【正文】 和管理層之間的內(nèi)耗，從而提高工作效率，增進(jìn)公司效益。這是因?yàn)槊绹C券市場發(fā)達(dá)完善，在其信息披露制度和股票二級市場交易制度之下，尤其是“敵意”收購者的存在，使得公司經(jīng)營者們不敢懈怠、恣意和腐敗，而只能努力經(jīng)營，以避免成為公司收購者“改朝換代”的犧牲品。 德國股份公司法規(guī)定：公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)為董事會，但董事會及其主席由公司的監(jiān)察機(jī)關(guān)即監(jiān)事會任命，并向其報(bào)告工作，接受其監(jiān)督制約。公司章程和監(jiān)事會均可以規(guī)定，某些業(yè)務(wù)的開展須經(jīng)監(jiān)事會同意，若監(jiān)事會不同意，則董事會須獲股東大會四分之三以上的支持才能開展。監(jiān)事及監(jiān)事會由股東大會選舉產(chǎn)生，但特別法規(guī)定應(yīng)從職工中推選的監(jiān)事除外。[9] （二）德國公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制圖二：德國公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制 （三）德國公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制利弊分析三、日本公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制 （一）日本公司治理結(jié)構(gòu)的主要內(nèi)容具體而言，日本股份公司的股東大會，作為公司的最高機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，依“一股一權(quán)”的方式形成公司的意思，對修改章程、減少資本、解散公司、與其他公司合并、轉(zhuǎn)讓公司業(yè)務(wù)、利潤分配、董監(jiān)事任命及報(bào)酬等公司最為重大的事項(xiàng)作出決議，并選舉產(chǎn)生兩個主要的地位平等的常設(shè)機(jī)關(guān)，即董事會和監(jiān)事會，由它們來分別行使對業(yè)務(wù)執(zhí)行的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和對業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)察權(quán)。為確保公司業(yè)務(wù)的順利開展，董事會還任命若干非董事的使用人，來輔助董事會管理各方面的工作。除此之外，股東大會還從社會上聘請獨(dú)立的會計(jì)師事務(wù)所作為公司的“會計(jì)監(jiān)察人”（并非公司機(jī)關(guān)，實(shí)乃輔助股東大會工作的社會機(jī)構(gòu)）。同時，日本公司的對外代表者即代表董事不止一人，以便使公司在不同性質(zhì)的事務(wù)方面都有適當(dāng)?shù)拇碚?，而我國公司的對外代表者僅限董事長一人，不利于公司對外業(yè)務(wù)的順利進(jìn)行。 日本公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制主要包括以下內(nèi)容。 ，來對經(jīng)營者即代表董事、其他董事及重要使用人的業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督制約。 2. 股東大會從社會上聘請獨(dú)立的會計(jì)監(jiān)察人，來代表股東大會對經(jīng)營者的業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。 ，為查清某些重要的事件，股東大會任命臨時性的公司機(jī)關(guān)檢查人，來對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查，以便股東大會作出相應(yīng)的處理決定，從而強(qiáng)化股東大會對經(jīng)營者的監(jiān)督制約。 ，對經(jīng)營者的業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督制約。 ，它能夠選任代表董事和非董事的使用人，因此，它本身也當(dāng)然地能夠?qū)θw董事和使用人進(jìn)行監(jiān)督制約，而且其監(jiān)督制約的范圍，包括經(jīng)營者行為的合法性和妥當(dāng)性兩個方面在內(nèi)。 日本公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制可以用圖來表示（見圖三）。 日本公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制有以下優(yōu)點(diǎn)。 ，有一個專門負(fù)責(zé)對經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督制約的機(jī)關(guān)即監(jiān)事會，其成員在三人以上，其中至少一人在任職之前的五年內(nèi)，未擔(dān)任過公司（包括母公司與子公司）的董事、經(jīng)理或其他重要使用人，同時，監(jiān)事會還要通過互選的方式選出常勤監(jiān)事，故監(jiān)事會的工作具有一定的獨(dú)立性與有效性。 ，選任臨時性的公司機(jī)關(guān)檢查人，來專門調(diào)查有關(guān)業(yè)務(wù)執(zhí)行情況，從而使股東大會對經(jīng)營者的監(jiān)督制約職能得到落實(shí)，可以防止董事會和監(jiān)事會這兩個常設(shè)機(jī)關(guān)的權(quán)力制約失靈，增強(qiáng)對公司及股東利益的保護(hù)力度。 ，從行為合法性和妥當(dāng)性這兩個方面來監(jiān)督制約經(jīng)營者，而董事們每三個月至少應(yīng)向董事會報(bào)告一次工作，同時各董事也有相互監(jiān)督制約的權(quán)力和義務(wù)，從而在董事會內(nèi)部建立對經(jīng)營者的監(jiān)督制約機(jī)制。 日本公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制有以下缺陷。 ，主要承擔(dān)對經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督制約職能的監(jiān)事會及其成員，處于行政機(jī)關(guān)董事會之外，既不便于及時了解和掌握有關(guān)業(yè)務(wù)執(zhí)行的信息，又無經(jīng)營決策的表決權(quán)，故其對業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督的實(shí)際力度不夠，不足以抗衡強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，難以有效地制約經(jīng)營者，此乃日本公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)丑聞的頻率遠(yuǎn)高于美國公司的重要原因之一。 、常務(wù)董事、其他董事及重要使用人的數(shù)量，遠(yuǎn)多于監(jiān)事的數(shù)量，而且并非所有的監(jiān)事在任職之前的五年內(nèi)，未擔(dān)任過公司的董事、經(jīng)理或其他重要使用人，因此，監(jiān)事對于管理層的獨(dú)立性并不高，這與美國公司董事會內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事數(shù)量要超過執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事，而且全體不執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事，組成強(qiáng)大的審計(jì)監(jiān)督委員會來監(jiān)督制約經(jīng)營者的情況相比，其監(jiān)督制約的力度尚顯不夠。 ，代表董事掌握著對內(nèi)對外的業(yè)務(wù)執(zhí)行大權(quán)，因而居于公司權(quán)力金字塔的頂峰，而其他董事則居次要地位，因此，指望董事之間相互制約，尤其是讓非代表董事制約代表董事，其難度極大，事實(shí)上，代表董事已演化為一個超然于董事會之上，基本上不受制約的獨(dú)立機(jī)關(guān)——公司的代表機(jī)關(guān)，這是正日本大公司容易向政府高官行賄，從而滋生腐敗的原因所在。 ，管理人員和職工與公司之間存在著一種緊密的依附關(guān)系，這種關(guān)系一方面有利于調(diào)動他們?yōu)楣痉?wù)的積極性，以及為公司奉獻(xiàn)的犧牲精神，但在另一方面也造成了經(jīng)營者對公司的過渡控制，因而健全的經(jīng)理人市場對經(jīng)營者應(yīng)有的壓力幾乎不存在，而日本大公司之間的相互持股現(xiàn)象嚴(yán)重，因而造成股東大會、董事會和監(jiān)事會等機(jī)關(guān)形骸化，其結(jié)果是許多日本公司的前途，被經(jīng)營者的恣意枉為所斷送。這種制度缺陷，雖然在一般情況下不易導(dǎo)致災(zāi)難，但這不是可以視而不見的理由，相反，我們應(yīng)該從日本公司治理的反面教訓(xùn)中受到啟發(fā)。 世界各國公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制，可分為三種典型的模式。具體來說，英美法系國家（如英國）的公司治理，多實(shí)行美國的模式，而大陸法系國家（如法國）的公司治理則多采用德國的方案，而亞洲國家和地區(qū)（如臺灣）則主要效仿日本的做法。 （一）三國公司治理中的權(quán)力制約機(jī)制的主要區(qū)別但實(shí)際上并非如此，隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，股份分散和集中的趨勢日益明顯，一般股東不欲參與公司經(jīng)營，只對投資或投機(jī)感興趣，而公司的經(jīng)營則被一部分大股東或經(jīng)營者（董事）一手獨(dú)掌，而公司之間的相互持股更使經(jīng)營者不受任何外來支配。[14] 首先，股東大會雖然是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但股東大會在日本只是簡單的儀式，75%的股東大會的股東大會的開會時間不超過30分鐘，90%的股東大會只是經(jīng)營者對有關(guān)問題作簡單陳述，而股東根本不進(jìn)行任何的提問，50%以上的股東選票是空白的他們往往在“用手投票”之前，就認(rèn)可了股東大會所要討論問題的內(nèi)容，故股東大會形成虛設(shè)。由于日本傳統(tǒng)的組織管理原則和“長幼有序”的儒教文化觀念的深厚影響，要想讓作為總經(jīng)理“部下”的董事去監(jiān)督他們的“領(lǐng)導(dǎo)”，這在日本是不可想象的，故董事會也成了經(jīng)營者的傀儡。總之，日本公司的這些機(jī)關(guān)只不過是空洞的概念而已，并不能真正起到其應(yīng)有的作用，唯一掌握實(shí)權(quán)的還是經(jīng)營者，而其結(jié)果是股東控制權(quán)的消滅和股份所有權(quán)監(jiān)督職能的弱化。 在專門監(jiān)察機(jī)關(guān)的設(shè)置上，日本公司的監(jiān)事會與董事會平行，同德國公司監(jiān)事會組織并領(lǐng)導(dǎo)董事會相比，加之又沒有在制度上保障監(jiān)事的獨(dú)立性，因此監(jiān)事會缺乏實(shí)效性。正因?yàn)槿绱?，日本企業(yè)治理結(jié)構(gòu)論壇于1997年公布的《企業(yè)治理結(jié)構(gòu)論的原則——關(guān)于新日本型企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的思考》將廢除監(jiān)事會制度，建立由董事會包含監(jiān)事會機(jī)能的一元化結(jié)構(gòu)（即美國模式）作為深化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革的發(fā)展方向。 同日本股份公司監(jiān)事會的弱勢地位相比，德國股份公司監(jiān)事會的地位不可謂不優(yōu)越：它不僅任命董事會，而且可以規(guī)定重要業(yè)務(wù)須經(jīng)其同意董事會才能開展，同時它還可以在其內(nèi)部設(shè)立若干委員會來落實(shí)和強(qiáng)化其職能。但是，德國公司的監(jiān)事會成員處于董事會之外，難于了解公司業(yè)務(wù)執(zhí)行之內(nèi)情，更談不上對其進(jìn)行監(jiān)督與制約。德國公司法確立監(jiān)事會產(chǎn)生董事會并位居其上的初衷，并非真正要強(qiáng)化公司的監(jiān)督職能，實(shí)乃當(dāng)時的執(zhí)政希特勒在政治上推行集權(quán)主義和“超人”哲學(xué)，在公司治理上則高唱“指導(dǎo)者原理”的結(jié)果。該法不僅在內(nèi)容上強(qiáng)化董事會職能，削弱股東大會的力量，而且在體例上作出了使董事會逃脫股東大會控制的設(shè)計(jì)，即在組織機(jī)構(gòu)的安排上，首先規(guī)定董事會，然后規(guī)定監(jiān)事會，將股東大會置于最后，從而使德國公司法由“股東本位”向“經(jīng)營者本位”轉(zhuǎn)變。因此，如何保證經(jīng)營者業(yè)務(wù)執(zhí)行的公正性、合理性和有效性，便成為美國公司治理的核心問題。同時，美國的證券市場發(fā)達(dá)，“敵意”收購者極有可能利用證券交易所的場內(nèi)交易（針對上市公司股票）和證券做市商的常外交易（針對非上市公司股票），對那些經(jīng)營不善、股價低廉的公司股票大舉收購，進(jìn)而改組董事會，更換經(jīng)營者。尤其是美國公司董事會內(nèi)設(shè)各專門委員會，其中除執(zhí)行委員會成員屬內(nèi)部董事外，其他各委員會主要由外部董事構(gòu)成（有些甚至全部由外部董事構(gòu)成），從而在董事會內(nèi)部產(chǎn)生對業(yè)務(wù)執(zhí)行的強(qiáng)有力制衡作用。各專門委員會的規(guī)模較董事會要小，便于經(jīng)常集會，有利于董事會功能之強(qiáng)化；同時它門彼此制約，可以防止大股東操縱及管理層腐敗，從而保障公司之長遠(yuǎn)發(fā)展和股東之根本利益。 總之，美國公司治理結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)出來的股東本位思想，市場（股票市場、經(jīng)理人市場）力量對管理層的現(xiàn)實(shí)制約作用，以及對管理者的有效的激勵機(jī)制，董事會內(nèi)部的科學(xué)、合理分權(quán)制衡機(jī)制，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中日益體現(xiàn)出其優(yōu)越性。而其董事會內(nèi)部的各專門委員會的組成、職權(quán)、管理制度及彼此制衡之設(shè)計(jì)，乃是世界各國公司法研究的熱點(diǎn)與核心，而美國公司治理模式已經(jīng)成為世界公司治理發(fā)展的方向與研究的重點(diǎn)。 美德日三國公司治理結(jié)構(gòu)中的不同權(quán)力制約模式，與各自國家的治理模式有很大的關(guān)聯(lián)度。美國公司不設(shè)獨(dú)立于董事會之外的監(jiān)事會來對董事會及高級管理人員進(jìn)行監(jiān)督制約，而將監(jiān)察機(jī)關(guān)附設(shè)于行政機(jī)關(guān)即董事會之內(nèi)，看起來監(jiān)督制約機(jī)構(gòu)地位不夠高，權(quán)力不夠大，但在實(shí)際效果上，美國模式并非不如德日模式。因此可以說，美國公司的董事會內(nèi)部制約模式，要優(yōu)于德日公司的監(jiān)事會外部制約模式。國家設(shè)立立法、行政和司法三個機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)即議會負(fù)責(zé)形成國家意志，行政機(jī)關(guān)即總統(tǒng)（州長）領(lǐng)導(dǎo)的各部委負(fù)責(zé)執(zhí)行國家意志，司法機(jī)關(guān)即法院負(fù)責(zé)矯正違背國家意志的人和事，除此之外并無獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)之外專門監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的監(jiān)察機(jī)關(guān)，只有設(shè)立于行政機(jī)關(guān)即聯(lián)邦及各州司法部內(nèi)部的獨(dú)立檢察官，他們由兼任總檢察長的司法部長領(lǐng)導(dǎo)。由此可見，是否有獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)之外的檢察機(jī)關(guān)并不重要，關(guān)鍵是要使監(jiān)督行政官員的監(jiān)察者能夠切實(shí)履行其職能，而不能反被行政者所架空。但是，正如前面已經(jīng)指出的那樣，德日公司的監(jiān)事會由于各自公司體制上的原因，分別被其行政機(jī)關(guān)即董事會及高級管理人員所架空，并不能真正發(fā)揮其應(yīng)有的職能作用。舉例來說，在世界各國民主憲政歷史上享有盛譽(yù)的德國《魏瑪憲法》在人類歷史上首次規(guī)定了對資本所有權(quán)的限制（所有權(quán)不得濫用，有背社會共益的權(quán)力行使無效等）和對勞動者團(tuán)結(jié)權(quán)的保護(hù)（工人享有結(jié)社權(quán)和對所服務(wù)的企業(yè)的管理參與權(quán)等）。而這種體現(xiàn)民主精神的企業(yè)經(jīng)營決策上的“共同參與制”，并沒有產(chǎn)生理想中的效果，反而使高高在上的監(jiān)事會因其內(nèi)部勞資雙方代表之間意志和利益的矛盾，成為董事會即經(jīng)營者用來操縱公司經(jīng)營的工具。日本公司法雖然不規(guī)定董事會或監(jiān)事會中必須有職工代表，但因其企業(yè)組織與管理上的“人本主義”傳統(tǒng)，職工與企業(yè)之間緊密地相互依賴（經(jīng)理和工人的終身雇用制）的特點(diǎn)，日本公司被經(jīng)營者操縱控制屬普遍現(xiàn)象。最具諷刺意味的是，在世界各國公司雇員（包括經(jīng)營者和普通職工）薪酬排行榜中，奉行“股東主權(quán)論”的美國公司的雇員薪酬水平，遠(yuǎn)高于實(shí)行“職工參與制”而經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度與美國基本相同的德國和日本公司的雇員薪酬水平。因此，當(dāng)今世界公司治理制度發(fā)展的一般趨勢是，各國更多地引進(jìn)美國的董事會內(nèi)部制約模式，一方面利用其有效的權(quán)力制約機(jī)制來改善公司治理狀況，另一方面因?yàn)椴辉O(shè)與董事會平行的監(jiān)事會而降低公司代理成本。五、確保內(nèi)部權(quán)力制衡的我國公司治理模式之選擇 （一）權(quán)力制衡與公司治理模式之間的關(guān)系造成這種局面的原因很多，但現(xiàn)行《公司法》所確立的公司治理模式在權(quán)力制約上嚴(yán)重缺陷，應(yīng)是其主要根源。這種規(guī)定的結(jié)果，是公司的一切治理大權(quán)最終都落到了經(jīng)理（包括董事長、總經(jīng)理、總裁、CEO等）一人手中，于是經(jīng)理的高度集權(quán)與專政便成了我國公司治理實(shí)踐中的通病。這是因?yàn)楣蓶|大會的召集、主持、提案、議決等事項(xiàng)，實(shí)際上都操縱在經(jīng)理手中，股東大會不過是一枚橡皮圖章，不過是經(jīng)理中的馴服工具而已。[19] 由于經(jīng)理大權(quán)獨(dú)攬，而監(jiān)事履行職能又無制度保障，故居于弱勢地位的監(jiān)事根本就不敢對居于強(qiáng)勢地位的經(jīng)理實(shí)施真正的監(jiān)督與制約。因此，完全可以說，我國公司的政府機(jī)關(guān)化，在一定程度上是由《公司法》所確立的行政權(quán)力至上的公司治理模式所決定的。 （二）采用董事會內(nèi)部制約型的美國模式是解決我國公司權(quán)力制約失衡問題的最佳選擇在本節(jié)中，我們將進(jìn)一步論證美國公司治理模式也是解決我國公司政府機(jī)關(guān)化問題的最佳選擇。 在我國，由于政府機(jī)關(guān)代替全體公民行使他們在公有制（全民和集體所有制）企業(yè)中的所有權(quán)，并指派聽命于它們的人來主持這些企業(yè)的經(jīng)營管理事務(wù)（那些已經(jīng)改制為公司的公有制企業(yè)情況在實(shí)際上也一樣），因此這些企業(yè)也象政府一樣運(yùn)轉(zhuǎn)，或者說我們的公有制企業(yè)已經(jīng)完全政府機(jī)關(guān)化了。一是美國的董事會各委員會分別行使業(yè)務(wù)執(zhí)行與監(jiān)督控制等職權(quán)的董事會內(nèi)部制約模式。三是日本的董事會與監(jiān)事會并立，董事會對監(jiān)督董事及經(jīng)理人的業(yè)務(wù)執(zhí)行，而監(jiān)事會則對董事會及經(jīng)理人驚醒監(jiān)察、審計(jì)的折衷模式。美國公司治理模式有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）只設(shè)董事會一個常設(shè)機(jī)關(guān)，既能提高工作效率，又能降低代理成本；（2）設(shè)立于董事會內(nèi)部的審計(jì)監(jiān)督委員會，其成員（全體非執(zhí)行董事）能夠及時掌握公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行情況，且在董事會中擁有表決權(quán)，其人數(shù)也超過執(zhí)行董事，故能有效制約經(jīng)營者；（3）董事會內(nèi)部的薪酬、提名及其他委員會，其成員主要是外部董事，而職能對經(jīng)營者有鉗制性作用（如決定經(jīng)營者的任免與薪酬等），因故也能從各自的角度制約經(jīng)營者，從而使經(jīng)營者制約的范圍，由單純的財(cái)務(wù)審計(jì)括大到更廣、更要害的領(lǐng)域，增強(qiáng)了制約的力度，改善了制約的效果（4）董事會執(zhí)行委員會對高級管理人員的工作也要實(shí)施控制，從而也能對經(jīng)營者產(chǎn)生制約作用。 相比之下，德國和日本的公司治理模式，在權(quán)力制約的設(shè)計(jì)和效果上均不如美國模式：日本公司治理模式與我國相似，其主要特點(diǎn)監(jiān)事會的對經(jīng)營者的監(jiān)督制約力度十分有限，因而造成帶有普遍性的日本公司主要領(lǐng)導(dǎo)人的管理腐??；德國公司的監(jiān)事會雖然在表面上居于董事會之上，但監(jiān)事們處于業(yè)務(wù)執(zhí)行之外，而且在監(jiān)事會中資方監(jiān)事與勞方監(jiān)事各占一半，相互拆臺，結(jié)果是監(jiān)事會的空殼化，公司事務(wù)則被董事會操縱控制。因此，采用董事會內(nèi)部制約型的美國模式是解決