芻議涉外民商事合同的法律適用-在線瀏覽
2025-07-01 06:24本頁面
【正文】 爭議的顯著優(yōu)點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準據法最基本的首要的原則。 最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結合，它即肯定意思自治原則的優(yōu)先地位，又以最密切聯(lián)系原則作為補充。該原則在合同領域的反映尤為突出，它與當事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。 （一）當事人意思自治原則 《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。 （二）最密切聯(lián)系原則 在當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法，而是根據最密切聯(lián)系原則來確定合同準據法。《民法通則》第145條、《合同法》第126條對此均有相應規(guī)定。《民法通則》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經濟合同法》均明確規(guī)定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款以及原《涉外經濟合同法》第5條第3款均規(guī)定，當中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。原《涉外經濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規(guī)定：在我國境內履行的中外合資、合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國法律。 我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細的規(guī)定。有限制選擇是當事人只能選擇與合同有某種聯(lián)系的國家的法律，無限制選擇是對當事人選擇的法律不加限制，當事人可以選擇與合同沒有聯(lián)系的國家的法律。而根據《解答》的規(guī)定，當事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當事人必須有某種聯(lián)系?！坝纱丝梢?，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制”。對此我國司法實踐中采取相當寬松和靈活的做法，當事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當事人在開庭審理前作出選擇，當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。 當事人選擇法律的方式 當事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。默示選擇則是當事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內容等來看，可以顯示當事人所要選擇的法律。但筆者認為，根據意思自治原則只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許，因此應當有條件的承認當事人默示選擇的效力。 分割選擇與不可分割選擇
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