【正文】 同解釋的范疇，而不屬于重大誤解的范疇。而按合同解釋處理，則可能存在兩種情況，如果解釋為每捆為100根，則甲企業(yè)必須按合同履行義務(wù)，如不接收構(gòu)成違約；如果解釋為每捆10根，則企業(yè)有權(quán)拒收多余的竹簽。對(duì)此糾紛應(yīng)如何處理？ 解析： 本題是按重大誤解處理還是按合同解釋處理差別很大。乙如約供應(yīng)甲竹簽?！绢}例】甲企業(yè)因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同。就行為內(nèi)容的重大誤解而言，往往與合同解釋相混淆。第二，重大誤解與合同解釋的區(qū)別問題。（3）重大誤解與顯失公平的區(qū)別在于：如果是一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢(shì)，或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)致使違反公平原則，可以認(rèn)定為顯失公平。動(dòng)機(jī)的誤解對(duì)民事行為的效力不生影響。對(duì)此，當(dāng)事人不能請(qǐng)求撤銷民事行為，而只能請(qǐng)求變更民事行為。［難點(diǎn)辨析］第一，重大誤解的認(rèn)定問題。其構(gòu)成要件是：(1)錯(cuò)誤是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的內(nèi)心真意與表示不一致；(3)表意人不知其內(nèi)心真意與表示不一致；(4)錯(cuò)誤必須具有嚴(yán)重性，即足以影響表意人決定為意思表示；(5)錯(cuò)誤是否存在，以意思表示成立之時(shí)為決定標(biāo)準(zhǔn)。乘人之危與顯失公平的區(qū)別在于：在乘人之危中必須存在危難背景，而在顯失公平中則不存在危難背景。這里涉及乘人之危與單方允諾、乘人之危與顯失公平的區(qū)別。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。(3)須有相對(duì)人實(shí)施了足以使表意人為意思表示的行為。其構(gòu)成條件是：(1)須有表意人在客觀上正處于急迫需要或緊急危難的境地。(5)須相對(duì)人受脅迫而為意思表示，即表意人陷入恐懼或無法反抗的境地，與意思表示之間有因果關(guān)系。(3)脅迫的本質(zhì)在于對(duì)表意人的自由意思加以干涉。脅迫的構(gòu)成要件是：(1)須脅迫人有脅迫的行為。從本案交代的案情來看，滿堂春公司存在過失，不存在欺詐，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。問：滿堂春公司是否存在欺詐？解析：本案涉及欺詐與違約區(qū)別問題。王某便以該公司欺詐為由，要求雙倍返還?！绢}例】上海滿堂春黃金飾品有限責(zé)任公司，出售的黃金飾品產(chǎn)品說明書中稱：（1）足金；（2）每件黃金飾品為20克；（3）保值。欺詐還要求表意人因欺詐行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者加深錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如果表意人知假買假，不為欺詐。欺詐要求行為人存在主觀故意，行為人是否具有主觀故意往往應(yīng)從行為人的經(jīng)驗(yàn)、閱歷、專業(yè)知識(shí)等方面判斷，還可以從行為后果是否給表意人造成重大損失的角度進(jìn)行判斷，否則只能認(rèn)定為錯(cuò)誤。為此，購買者與該手表廠發(fā)生糾紛。后經(jīng)證實(shí)，該紀(jì)念表為鍍金表；進(jìn)口鉆石為進(jìn)口人造鉆石，每粒價(jià)格為1元?！绢}例】 某手表廠為紀(jì)念千禧年特制紀(jì)念手表兩千只，每只售價(jià)2萬元。(3)須表意人因相對(duì)人的欺詐而陷入錯(cuò)誤。(2)欺詐人必須有欺詐的故意。3意思表示的瑕疵欺詐，是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而為違背自己真實(shí)意思表示的行為。沉默形式是指以消極的不作為方式進(jìn)行意思表示，沉默只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人有約定的情況下，才可以視為意思表示。但財(cái)產(chǎn)行為可適用推定，如租賃期滿以后繼續(xù)繳納租金，出租人接受的，視為不定期租賃成立。推定形式是指通過實(shí)施某種行為來推定其具有某種意思表示。有相對(duì)人的意思表示在到達(dá)相對(duì)人時(shí)才發(fā)生法律效力，無相對(duì)人的意思表示于完成時(shí)立即發(fā)生法律效力。如《合同法》第16條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。對(duì)話的意思表示何時(shí)發(fā)生效力，通說認(rèn)為，從意思表示到達(dá)對(duì)方，處于客觀上可了解的狀態(tài)時(shí)起發(fā)生效力。（4）對(duì)話表示與非對(duì)話表示。（3）對(duì)特定人的表示與對(duì)不特定人的表示。如果相對(duì)人惡意地阻止意思表示到達(dá)，如充耳不聞，則應(yīng)視為意思表示的到達(dá)。前者如債務(wù)免除、合同解除、授予代理權(quán)等，后者如遺囑行為、拋棄動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的行為。沉默必須在法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定時(shí)才發(fā)生效力。推定的意思表示依照法律確定或者依照習(xí)慣確定?！绢}例】下列哪些情形構(gòu)成意思表示？（BCD?2007/三/51）A甲對(duì)乙說：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請(qǐng)你喝酒 B潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元C孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個(gè)人藏書贈(zèng)與好友汪某 D何某向一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)投幣購買飲料 2意思表示的類型{重點(diǎn)掌握}（1）明示與默示。［難點(diǎn)辨析］無意思的表示與因重大誤解民事行為的撤銷。十七、意思表示的類型1意思表示的概念意思表示，是指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)用地使用權(quán)的出讓行為，是行政行為還是民事行為？該問題具有爭(zhēng)議。第四，應(yīng)注意民事行為和行政行為的區(qū)別。劉某的行為是否構(gòu)成懸賞廣告，即具有要約的性質(zhì)？要約是當(dāng)事人表示訂立合同的愿望，而訂立合同應(yīng)具有當(dāng)事人希望設(shè)立民事關(guān)系的目的意思和效果意思，如無此種意思，則不構(gòu)成要約。為此，王某訴至法院。一次，劉某在接受電視臺(tái)采訪中，對(duì)著電視鏡頭說：“如有誰能制作該五層陶藝制品，就將自己的陶藝館給他（該陶藝館為五層小樓）”。民事行為以發(fā)生民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，而道義行為、戲言不具有民法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實(shí)意圖。寬恕是一種以感情為表意內(nèi)容的行為，但繼承人不喪失繼承權(quán)，并非寬恕內(nèi)容所包含，而是基于法律規(guī)定而發(fā)生的法律后果。（3）寬恕。要約人通知的，則不發(fā)生承諾的后果。在這類行為中，行為人表示的并不是某項(xiàng)意思，而是一種事實(shí)或情況，通知行為所發(fā)生的法律后果是基于法律的規(guī)定，而非基于當(dāng)事人的意思。在一般情況下，催告人更希望對(duì)方作出追認(rèn)表示。在相對(duì)人的催告行為中，雖然可以看出相對(duì)人的意思，但其法律后果只是為期一個(gè)月的期間的開始，期間屆滿后，對(duì)方仍未作出意思表示的，視為拒絕追認(rèn)。如《合同法》第48條規(guī)定：“……相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。準(zhǔn)民事行為可以分為催告、通知和寬恕。第二，民事行為與準(zhǔn)民事行為的區(qū)別。事實(shí)行為包括無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為、先占、添附、善意取得等。（3）民事行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；而事實(shí)行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)，才發(fā)生法律規(guī)定的后果。民事行為與事實(shí)行為的主要區(qū)別是：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的并不在于追求民事法律后果。民事法律行為具有下列特征：（1）應(yīng)是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為；（2）應(yīng)是以意思表示為構(gòu)成要素的行為；（3）應(yīng)是合法行為。民事行為是民事法律行為的上位概念。第一篇：2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（7）2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（8）十六、民事行為一般民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為，但不包括侵權(quán)行為、違約行為、無因管理行為等事實(shí)行為。2民事法律行為的概念和特征民事法律行為是民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。［難點(diǎn)辨析］第一，事實(shí)行為的概念及與民事行為的區(qū)別事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。（2）民事行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實(shí)行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。應(yīng)予注意的是，侵權(quán)行為、違約行為、不履行債務(wù)的行為不能認(rèn)定為事實(shí)行為，因?yàn)槭聦?shí)行為是以適法為前提。準(zhǔn)民事行為，是表意行為的一種，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的規(guī)定。（1）催告。被代理人未予追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)……”。這一后果的產(chǎn)生，與催告人具有何種意思毫無關(guān)聯(lián)。（2）通知。如《合同法》規(guī)定的遲到的承諾，要約人負(fù)有通知的義務(wù)，要約人不通知的，承諾有效，合同成立。在這里，通知行為僅具說明情況的意義，其法律后果完全基于法律規(guī)定。如《繼承法意見》第13條規(guī)定，對(duì)于遺棄人有悔改表現(xiàn)的，被遺棄人生前表示寬恕的，可不喪失繼承權(quán)。第三，應(yīng)特別注意民事行為與道義行為、戲言的區(qū)別?！绢}例】劉某家住大連，因其制作五層陶藝作品而獨(dú)步天下，人稱陶王。洛陽青年王某，經(jīng)多年努力，成功制作該五層陶藝制品，要求劉某兌現(xiàn)，劉某未予理睬。問題：劉某的上述語言應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？解析：劉某的上述行為，是否構(gòu)成單方允諾？一般認(rèn)為，單方允諾藝自身獲得利益為前提，如果不存在利益前提，往往不認(rèn)定為單方允諾。劉某的上述語言，具有吹噓的性質(zhì)，構(gòu)成戲言。行政行為不是平等主體之間的行為，如行政獎(jiǎng)勵(lì)行為、行政委托行為、拆遷行為、征收征用行為均為行政行為，不是民事行為。通常認(rèn)為，該行為為行政行為。特別注意，意思表示的意思，包括進(jìn)行民事行為的目的意思和效果意思，如無此兩種意思則不為意思表示。如果行為人無設(shè)立民事法律關(guān)系的目的意思和效果意思，則為無意思的表示，無意思的表示不能成立民事行為，因重大誤解的民事行為的撤銷，行為人存在目的意思和效果意思，只是在意思的內(nèi)容、意思的方式等方面存在錯(cuò)誤，因此因重大誤解導(dǎo)致的是民事行為的撤銷，而不是民事行為不成立。區(qū)分明示的意思表示與默示的意思表示的意義在于：有的意思表示必須是明示的，如保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示必須明示；默示的意思表示可區(qū)分為推定和沉默，推定是以行為人的積極作為推定其內(nèi)心的意思。沉默是指行為人的不作為表明其內(nèi)心的意思。（2）有相對(duì)人的意思表示與無相對(duì)人的意思表示。區(qū)分有相對(duì)人的意思表示與無相對(duì)人的意思表示的意義在于，有相對(duì)人的意思表示在到達(dá)相對(duì)人時(shí)才發(fā)生法律效力，無相對(duì)人的意思表示于完成時(shí)立即發(fā)生法律效力。如果意思表示的相對(duì)人是失聰人或者不懂得此種語言，意思表示是否達(dá)到應(yīng)該根據(jù)具體情況而定。前者如承諾、債務(wù)免除；后者如懸賞廣告。其區(qū)分意義在于二者的生效時(shí)間不同。非對(duì)話的意思表示，我國現(xiàn)行民事法律采到達(dá)主義。［難點(diǎn)辨析］第一，意思表示的生效時(shí)間問題。第二，默示形式包括推定形式和沉默形式。身份行為一般不適用推定，如結(jié)婚、收養(yǎng)。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。例如，《繼承法》規(guī)定，繼承人在繼承開始后，未表示接受繼承的視為接受繼承，受遺贈(zèng)人在繼承開始后兩個(gè)月內(nèi)未表示接受遺贈(zèng)的視為放棄接受遺贈(zèng)。其構(gòu)成要件是：(1)須有欺詐人的欺詐行為。即行為人須有使對(duì)方受欺詐而陷入錯(cuò)誤，并因此為意思表示的目的。(4)須對(duì)方因陷入錯(cuò)誤而為意思表示，即錯(cuò)誤與意思表示之間有因果關(guān)系。其廣告宣傳主要內(nèi)容為：（1）紀(jì)念表為金表；（2）紀(jì)念表鑲有進(jìn)口鉆石。手表成本約1000元。該糾紛應(yīng)如何處理？（B）A按無效合同處理，理由為欺詐 B按可撤銷合同處理，理由為欺詐 C按可撤銷合同處理，理由為重大誤解 D按有效合同處理 ［難點(diǎn)辨析］欺詐的認(rèn)定和賠償問題。在商業(yè)活動(dòng)中，如果認(rèn)定為錯(cuò)誤則不能要求雙倍賠償，而只能要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于欺詐行為造成的損失，一般實(shí)行補(bǔ)償原則，但對(duì)于消費(fèi)欺詐，則應(yīng)雙倍賠償。顧客王某購買20件該黃金飾品，一年后，王某所后買的飾品顏色少有光澤，經(jīng)稱，20件黃金飾品有的為20多克，有的為19克多。經(jīng)查，黃金飾品由滿堂春公司委托他人制作，而黃金制品的制作程序復(fù)雜，必然發(fā)生氧化作用，故存在失去光澤的現(xiàn)象，同時(shí)，每件飾品的不重量也不可能絲毫不差。欺詐一定要有行為人的故意，如果不存在故意則不存在欺詐，當(dāng)然也不存在雙倍賠償。脅迫,是指因他人的威脅和強(qiáng)迫而陷入恐懼作出的不真實(shí)意思表示。(2)脅迫人須有脅迫的故意。(4)須相對(duì)人受脅迫而陷入恐懼狀態(tài)。乘人之危，是指行為人利用對(duì)方當(dāng)事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。(2)須有行為人乘人之危的故意，即相對(duì)人明知表意人正處于急迫需要或緊急危難的境地，卻故意加以利用，使表意人因此而被迫作出對(duì)行為人有利的意思表示。(4)須相對(duì)人的行為與表意人的意思表示之間有因果關(guān)系。［難點(diǎn)辨析］乘人之危的認(rèn)定問題。乘人之危與單方允諾的區(qū)別在于：在存在一個(gè)危難背景的情況下，如果是行為人主動(dòng)索要，則可認(rèn)定為乘人之危；如果是行為人被動(dòng)接受，則可認(rèn)定為單方允諾。重大誤解，是指行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，造成較大損失的意思表示。動(dòng)機(jī)的誤解不為重大誤解。（1）誤解必須是重大的，如果是普通誤解、輕微誤解，則不為重大誤解。（2）誤解是指內(nèi)容和方式的誤解，動(dòng)機(jī)的誤解不為重大誤解。例如，甲去刀店買刀，其買刀之動(dòng)機(jī)是為了殺乙，該動(dòng)機(jī)是不法、邪惡的，但不能因此否認(rèn)買刀合同的效力，也不能因此撤銷買刀合同。當(dāng)然，重大誤解和顯失公平的適用范圍不一樣：顯失公平僅適用于實(shí)行市場(chǎng)價(jià)的財(cái)產(chǎn)行為，而重大誤解沒有此限制。重大誤解是指因行為人的錯(cuò)誤而導(dǎo)致的對(duì)行為性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、行為內(nèi)容、行為方式等發(fā)生的錯(cuò)誤理解，且造成一方當(dāng)事人重大損失。對(duì)行為內(nèi)容的重大誤解，是指因行為人的錯(cuò)誤而導(dǎo)致的合同內(nèi)容的錯(cuò)誤，行為人對(duì)合同內(nèi)容存在爭(zhēng)議，而合同解釋是雙方當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容本身不存在錯(cuò)誤，合同內(nèi)容本身不存在爭(zhēng)執(zhí)，只是對(duì)于合同的內(nèi)容存在不同的解釋。合同約定： 乙供應(yīng)甲竹簽100捆，每根竹簽單價(jià)1元，未約定總價(jià)。甲以自己認(rèn)為每捆竹簽為10根，現(xiàn)每捆竹簽為100根，主張變更合同，遭乙企業(yè)反對(duì)，雙方發(fā)生糾紛。按重大誤解處理，甲企業(yè)享有合同的變更權(quán)和撤銷權(quán)。按照上述分析，本案按合同解釋處理為宜。民法總論講義—李仁玉（8）2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（9）十八、民事法律行為的有效要件 1民事行為的成立民事行為的成立是指符合民事行為的構(gòu)成要素的客觀情況。民事行為的一般成立要件指民事行為必須具備當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的等幾個(gè)方面的要素。如保管行為以保管物交付為特別成立要件。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義。民事行為的成立是民事行為生效的邏輯前提。在大多數(shù)情況下，民事行為的成立與民事行為的生效在時(shí)間上是一致的，即在民事行為成立時(shí)即具有法律效力。例如，附延緩條件的民事行為具有成立效力，在條件成就前不具有生效效力。其實(shí)質(zhì)要件為：(1)行為人具有