【正文】 法律確認的法人分類與其他國家或地區(qū)相應的法律中確認的法人分類有所不同，但它們也存在交叉之處，并不必然存在內(nèi)在矛盾，所以，筆者依據(jù)中國法對我國仲裁機構(gòu)法律地位及其性質(zhì)的分析與其他學者依據(jù)其他國家或地區(qū)的相關規(guī)定得出的相關結(jié)論也不存在內(nèi)在矛盾。第四，國務院《重新組建仲裁機構(gòu)方案》也規(guī)定，仲裁委員會設立初期，其所在地的市人民政府應當參照有關事業(yè)單位的規(guī)定，解決仲裁委員會的人員編制、經(jīng)費、用房等。可見，仲裁委員會的仲裁活動是一種社會事業(yè)活動。其次，仲裁活動，是一種在自愿的基礎上裁決平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛的活動，通過公正及時的仲裁活動，維護當事人的合法權益，保護社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。仲裁委員會是事業(yè)單位法人。所謂事業(yè)單位法人，是指從事社會各項事業(yè)，擁有獨立經(jīng)費或財產(chǎn)的各種社會組織。所謂社會團體法人，是由若干成員為共同目的而自愿組成的各種社會組織法人。仲裁委員會是依法設立的以仲裁方式解決民商事糾紛的機構(gòu)，其仲裁活動不是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，更不是從事行政管理活動或行使國家權力，所以它既不是企業(yè)法人，更不是機關法人。但從《仲裁法》的有關內(nèi)容并結(jié)合其它相關法律，不難看出，中國的仲裁委員會應該是一種特殊的事業(yè)單位法人。但它們的一個共同特點就是民間性，無論是表現(xiàn)為法人形態(tài)，或者是公司形態(tài)，還是非法人的民間性社會組織，它們都堅持仲裁機構(gòu)的民間性。以美國仲裁協(xié)會、國際商會仲裁院和斯德哥爾摩商會仲裁院為代表。以倫敦國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心和香港國際仲裁中心為代表。主要有以下幾種模式：[13]。若一方當事人不履約或違約，另一方或守約方有權請求法院強制對方履行合同或采取其它懲罰措施，我們并不能因此認為合同制度是司法性的。另外，法院介入仲裁的目的不外是為了保障當事人關于仲裁的契約在法律許可范圍內(nèi)發(fā)生效用，限制當事人的意思表示不朝背離法律基本準則、社會公共利益的方向傾斜，和以行使國家權力為特征的司法性沒有必然聯(lián)系。事實上，私法上的仲裁就意味著當事人自愿，仲裁而云強制是觀念上的矛盾，研究者應注意區(qū)分其它領域被冠以仲裁之名的爭端解決方式及異化了的仲裁，如中國的勞動人事仲裁、前蘇聯(lián)東歐集團之間的外貿(mào)仲裁等。所以，只有契約論才能反映仲裁的本質(zhì)，只是國外學者未能作出充分的和科學的論證。仲裁制度賴以建立的基礎是當事人的自由意志。因為上述司法權論、混合論、自治論學說，側(cè)重點各異，盡管各有其可取之處，但也不同程度地存在著片面性。[10]武漢大學法學院教授宋連斌博士更是撰文專門論述仲裁的契約性。商事仲裁機構(gòu)也只具有民間團體的性質(zhì)，其管轄權依賴于爭議雙方當事人自愿達成的仲裁協(xié)議，沒有任何強制的意義。[8]《中國仲裁》總編高菲博士在一篇文章的編者按中指出：仲裁是當事人行使意思自治權產(chǎn)生的結(jié)果，不以國家的司法強制權作后盾，因此仲裁的本質(zhì)就是自然人、法人或其它組織行使意思自治權之授權處理其民商事爭議，它的核心就是契約行為，是民商事行為，是私行為，不是公行為，不享有公權力，沒有任何公權力作后盾，只是獲得國家法律的承認或者認可而已。但是，仲裁畢竟不同于訴訟，盲目與訴訟類比有違仲裁的精神，如果仲裁司法化了，仲裁的個性被泯滅，等待仲裁的，難免是被淘汰的厄運。目前，存在一種值得警惕的傾向，就是主張仲裁司法化，以訴訟套仲裁、仲裁向訴訟靠攏。在市場經(jīng)濟中，仲裁機構(gòu)也是“經(jīng)濟人”，同樣具有“追求自身利益最大化”的“利己之心”，接受市場經(jīng)濟“無形之手”的調(diào)整，與市場機制“心有靈犀”。市場主體創(chuàng)設仲裁制度，是因為仲裁能夠滿足解決市場經(jīng)濟糾紛的需要；仲裁員的權力主要來源于當事人私權的讓渡，仲裁機構(gòu)和仲裁員行使的仲裁權，既非司法權，也非行政權，仲裁權的私權性本質(zhì)，決定了仲裁必然是一種服務；當事人選擇仲裁的仲裁協(xié)議，是給仲裁員的一紙服務授權書；當事人向仲裁機構(gòu)和仲裁員支付費用，期待和換取的是仲裁服務。他認為，現(xiàn)代仲裁制度是市場經(jīng)濟發(fā)生發(fā)展的必然產(chǎn)物，本質(zhì)上它是市場主體在盡量避免國家權力干預的前提下，利用市場資源，自主了結(jié)爭議的一種民間性的糾紛解決機制。[6]2000年，他也仍然堅持上述觀點。當然他也認為，仲裁為法律確認之前，契約性是仲裁的唯一屬性，但是，契約性仍是仲裁的本質(zhì)屬性，司法性則處于從屬地位。同時，仲裁的本質(zhì)特征是契約性。仲裁在人類社會既有的眾多糾紛解決機制中，只是國家公權力解決糾紛的一種補充，所體現(xiàn)的是市場主體自行解決的意思自治原則，而不具有國家強制解決糾紛的屬性。仲裁制度與市場經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展和完善程度息息相關，市場經(jīng)濟越是發(fā)育成熟，仲裁制度越是有廣闊的前景，市場經(jīng)濟的榮辱興衰直接決定著仲裁制度的命運。海南大學法學院譚兵教授曾經(jīng)認為[4]：我國的國內(nèi)仲裁活動應當是一種準司法活動，仲裁程序是一種準司法程序，仲裁制度是一種準司法制度，是國家司法制度的必要補充和變通。隨著對此問題研究的深入，一些學者也改變了自己原來的觀點。[2]近300年來，國內(nèi)外不少學者對此進行過廣泛的研究，但眾說不一，概括起來主要有四種觀點,即司法權論、契約論、混合論和自治論。我國仲裁法對此采取了回避的態(tài)度。筆者認為，不能僅就該問題本身展開討論，應當從分析仲裁的性質(zhì)入手，結(jié)合我國仲裁法的相關規(guī)定，推論出仲裁機構(gòu)的性質(zhì)和仲裁員行為的性質(zhì)，從而論證仲裁員應當承擔的法律責任，進而論證不應該用刑法規(guī)制仲裁。此消息一經(jīng)公布，隨即引起了有關人員的熱烈討論。在提請二OO五年十二月下旬召開的十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上審議的《刑法修正案》（六）草案中有關于“枉法仲裁罪”的規(guī)定：依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）雖對此有所規(guī)定，但過于概括，缺乏可操作性。關鍵詞：仲裁法仲裁員法律責任枉法仲裁罪一、問題的提出仲裁員的法律責任問題是一個復雜而敏感的問題。仲裁的本質(zhì)特征在于其契約性，仲裁機構(gòu)是民間性的事業(yè)單位法人，仲裁員的行為是私人裁判行為，所以仲裁員對其不當仲裁行為應只承擔有限的民事責任，而不應該承擔行政責任，更不應該承擔刑事責任。此規(guī)定立即引起社會各界的廣泛關注和熱烈討論，形成相互對立的兩種觀點。第一篇：刑法雖有枉法仲裁罪規(guī)定為何《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中卻沒有配套跟進仲裁員的法律責任是一個復雜而敏感的問題，學者們對此問題的觀點分歧較大，不能形成定論，而我國仲裁法對此也無明確規(guī)定。最近，在提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議的刑法修正案（六）草案中有關于枉法仲裁罪的規(guī)定。2006年6月29日十屆全國人大常委會第22次會議通過了此修正案。不應用刑法規(guī)制仲裁。雖然許多國家的眾多學者從理論上進行了廣泛的研究，但分歧較大，不能形成定論。所以關于此問題的爭論近幾年一直不斷。同時，前款規(guī)定人員收受賄賂，有前款行為的，同時又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。2006年6月29日十屆全國人民代表大會常委委員會第22次會議通過了此修正案，把上述規(guī)定作為刑法第399條之一，只是刪去了后半句。二、仲裁的性質(zhì)仲裁的性質(zhì)是仲裁法理論中不能回避的復雜問題，并且與仲裁實務息息相關。[1]現(xiàn)代意義上的仲裁制度，自誕生以來，其性質(zhì)一直是人們關注的問題，理論上認為對仲裁如何定性或者歸類，往往影響一國決定仲裁可適用的法律和界定仲裁的范圍。[3]我國學者的觀點也不一致?？梢哉f，近幾年越來越多的學者更加傾向于仲裁契約性的觀點。最近譚兵教授對此又提出了新的觀點[5]：從仲裁制度的發(fā)展歷史來看，仲裁始終是市場經(jīng)濟的伴生物。仲裁制度屬于國家確認的解決私權糾紛的民事程序法律制度。民間仲裁作為國家公權力解決社會糾紛的一種補充，它只能相對公正地化解一部分民商事爭議，承擔不了“在全社會實現(xiàn)公平和正義”的重任。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會官員、仲裁員趙健博士曾經(jīng)認同混合論的基本觀點。目前，仲裁制度已明顯呈現(xiàn)出契約性日益增強、司法性日漸弱化的發(fā)展趨勢。[7] 2004年趙健博士又撰文談到仲裁的性質(zhì)，其觀點有所改變，更明確的承認仲裁的契約性。在市場經(jīng)濟條件下，仲裁是一種法律服務，這就是仲裁的基本定位。既然仲裁是一種服務，以服務為本的仲裁機構(gòu)是市場服務主體，它就應當與其他市場主體一樣享有獨立的地位，可以自主決策、自主管理，不受外來的干預。契約性是仲裁的本質(zhì)。由于訴訟制度的強勢地位，一國的仲裁制度不可能不受到該國訴訟制度的影響，仲裁要向訴訟學習的地方很多。國外的實踐已經(jīng)證明，仲裁的過分司法化，正是當事人選擇其他ADR（alternative dispute resolution）方式“替代仲裁”的一個重要理由。[9]中山大學法學院教授謝石松博士在其主編的國家級規(guī)劃教材《商事仲裁法學》中明確指出，就其嚴格的法律性質(zhì)而言，商事仲裁只具有任意的和民間的性質(zhì)，充其量也不過是一種“準司法”程序。雖然仲裁庭的裁決在得不到有關當事人的自覺履行時，依絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定，可以得到有關國家法院的支持，但該有關國家法院的這種支持也主要是基于爭議雙方當事人的仲裁協(xié)議，如果是一方當事人以有關仲裁協(xié)議的不適當存在為理由對有關國家法院的這種支持提出異議，該有關法院就可能駁回有關強制執(zhí)行的請求。[11]筆者同意仲裁契約性的觀點。司法權論把仲裁和國家權力聯(lián)系起來，卻夸大了這種聯(lián)系，并將其絕對化；混合說從折衷的角度出發(fā)，將仲裁性質(zhì)一分為二，這種理論貌似公允，實則模糊，并未從整體上說明仲裁的性質(zhì)；自治說企圖跳出上述學說的框框，通過考察仲裁的目的和作用來明確其性質(zhì)，但它脫離了社會或者把社會理想化了。至于國家法律賦予仲裁協(xié)議和仲裁裁決的強制效力，只不過是國家出于其利益和秩序的考慮，對當事人的這種自由意志的確認、尊重與支持，只要這種自由意志本身是合法的和有效的。并且，上述所有觀點無一否定仲裁的契約性因素?，F(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則亦無例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權得以確立的基礎，沒有仲裁協(xié)議，仲裁即無依據(jù)，所作裁決也就沒有法律效力。比如，依法成立的合同被形象地稱作當事人之間的法律。[12]三、仲裁機構(gòu)的法律地位及其性質(zhì)各國的仲裁機構(gòu)因法律確認的方式不同，其法律地位也有不同。以解決投資爭端國際中心（ICSID）、日本商事仲裁協(xié)會和我國臺灣地區(qū)的商事仲裁機構(gòu)為代表。它僅作為民間性機構(gòu)而存在或是其他有獨立地位機構(gòu)的附屬。綜觀世界主要商事仲裁機構(gòu)的法律地位，除了ICSID和國際商會仲裁院是依國際條約設立的以外（也稱之為國際性商事仲裁機構(gòu)），其他的都是依照其國內(nèi)法設立的（也稱國家性的商事仲裁機構(gòu)）。對這個問題，《仲裁法》沒有作出明文規(guī)定。中國《民法通則》在第三章中規(guī)定了四種形式的法人，即企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。另一方面，仲裁委員會也不是社會團體法人。[14]典型的社會團體法人有各種協(xié)會、學會、聯(lián)合會、研究會、聯(lián)誼會、商會等。[15]典型的事業(yè)單位法人有新聞、出版、博物館、各級各類學校、科研機構(gòu)以及醫(yī)療衛(wèi)生等單位。首先，仲裁委員會是根據(jù)《仲裁法》設立的，而不是仲裁委員會的委員們或仲裁員們基于一定的目的自愿協(xié)商成立的。盡管進行仲裁要收取一定的費用，但仲裁活動的主要目的不是營利，而是向社會服務。第三，根據(jù)《仲裁法》第10條的規(guī)定，設立仲裁委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。仲裁委員會作為事業(yè)單位法人，其特殊性表現(xiàn)為民間性、發(fā)展的階段性和非司法性[16]。相反，國內(nèi)有些學者關于我國仲裁機構(gòu)是社會團體法人或社團法人而非事業(yè)單位法人的觀點是值得商榷的。仲裁員的行為，應該具有獨立性和民間性。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁權來源于當事人的意愿，仲裁機構(gòu)只有在當事人自愿達成仲裁協(xié)議后，才有權受理仲裁案件。這就使得仲裁員仲裁糾紛時具有相當?shù)莫毩⑿?。仲裁員雖然只有通過仲裁委員會的聘任，才能列入仲裁員名單，但是，仲裁委員會主任、副主任、委員、秘書長與仲裁員之間并不因為聘任就產(chǎn)生了領導與被領導或上級與下級的關系。仲裁庭對仲裁案件獨立作出裁決，勿需獲得仲裁委員會的批準。盡管人民法院也強調(diào)獨立審判，但這種獨立是指法院不受行政機關、社會團體和個人的干涉而言，[17]并非法官個人獨立辦案。合議庭對某一案件的判決，必須經(jīng)該法院院長簽發(fā)。而仲裁庭作出的裁決，是以仲裁員個人的名義作出的，無須經(jīng)仲裁委員會主任簽發(fā)，而且裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，仲裁委員會無權變更或撤銷。這種作法，中外仲裁機構(gòu)基本相同?！吨俨梅ā返?2條、第54條規(guī)定，仲裁調(diào)解書、裁決書除仲裁員簽名外，還應加蓋仲裁委員會的印章。但這并不是說，仲裁委員會可以越俎代庖，代替仲裁員審理和裁決案件。五、仲裁員的法律責任對于仲裁員的責任，學者們進行了廣泛研究，但一直未有定論。（一）關于仲裁員責任的理論關于仲裁員責任的理論，主要有三種。[18] 。[19] 在英美國家，這種觀點還認為，不但仲裁員可以享有仲裁豁免權，仲裁豁免權還延伸至仲裁機構(gòu)。為了調(diào)和上述兩種完全不同的主張，兼收并蓄二者之長，人們提出了仲裁員責任有限豁免論。[21]相應地，關于仲裁員責任的各國立法和司法實踐，到目前為止，也可以分三種情況：[22]。此類國家又分兩種情形，有些國家規(guī)定仲裁員應承擔完全的民事責任，如奧地利、秘魯、澳大利亞、丹麥、南非、意大利等；另一些國家僅規(guī)定仲裁員承擔有限度的民事責任，如德國、挪威、瑞士等。美國是法律規(guī)定仲裁員完全免責最為典型的國家，而對國際商事仲裁的免責尤為徹底。另外，新西蘭、印度等國和香港地區(qū)的仲裁立法中也有類似規(guī)定。存在此種情況的國家主要有朝鮮和捷克等。關于仲裁責任問題，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》也未作明確規(guī)定。理論上對仲裁員責任問題的研究，觀點也不盡一致。其二，認為應維持中國目前的現(xiàn)狀，即使將來制訂有關仲裁員責任方面的法律，也不宜改變現(xiàn)狀而刻意要求仲裁員承擔責任。其實從現(xiàn)狀來看，中國的仲裁員并非不承擔任何責任。至于仲裁機構(gòu)的責任，《仲裁法》未涉及。為了充分有效地發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢，在仲裁員承擔責任與免除責任之間必