【正文】 西方的法文化通過傳教士、外國商人、清政府的洋幕賓以及中國留學(xué)生、駐外官僚等媒介傳入中國。雖然大部分未及實施，但它標(biāo)志著封建法律體系的解體和六法體系的建立，從而與世界法系接軌。但是中國法律近代化的最主 要的進(jìn)程，是從1903年修訂法律大臣沈家本領(lǐng)導(dǎo)修律與改革法制開始的。例如，康有為在《上清帝第六書》中主張“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。三、中國法制走向近代化的思考1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，外國侵略者通過不平等條約在中國獲取了一系列特權(quán)，領(lǐng)事裁判權(quán)是其中之一，從此中國喪失了司法主權(quán)。當(dāng)西方已經(jīng)發(fā)生資本主義革命，建立了近代的民主與法制，中國卻依然在封建法制的藩籬內(nèi)踱步。綜上可見，中華古代法制文明在世界法制文明史中有著重要的地位，顯示了中華民族對于世界法制發(fā)展的貢獻(xiàn)。由于周邊國家的法律長期歸屬于中國法律的系統(tǒng)，加上中國法律自身的特點以及法律文化上的先進(jìn)性，被世界公認(rèn)為中華法系。越南李太尊時期頒布的《刑書》和陳太尊時期頒布的《國朝刑律》，都仿自唐律而成。至于刑法，亦采唐律，參酌時宜而用之”。除日本外，高麗王朝在474年統(tǒng)治期間，就法律制度而言也多取自唐律。穗積陳重博士還指出，明治三年十二月頒布的《新律綱領(lǐng)》，“系以中國之唐明律為藍(lán)本”。日本法制史學(xué)者桑原B030藏博士曾經(jīng)指出：“自奈良至平安時期，吾國王朝時代之法律，無論形式上與精神上都皆依據(jù)《唐律》”。例如，將“八議”中的“議勤”、“議賓”刪去，成為“六議”。例如，日本天智天皇時期制定的《近江令》和天武天皇時期制定的《天武律令》便以唐貞觀前后的“令”為藍(lán)本。以秦律與西方早期封建法典相比，秦律不僅在時間上早于西方法蘭克王國的《撒利克法典》一千多年，而且在內(nèi)容上，也是還停留在習(xí)慣法階段的《撒利克法典》，無法相比的。在世界法制的歷史上，中國古代法制不僅起源早，而且長期居于發(fā)展的前列。二、中華法制文明的世界地位從中華法制文明的內(nèi)涵可以看出，中國古代法制在漫長的發(fā)展過程中，形成了獨樹一幟的、特色鮮明的傳統(tǒng)，而與世界其它法系相區(qū)別。但由此也帶來了民眾缺乏訴訟權(quán)利觀念的消極后果。如發(fā)生爭執(zhí)則寄希望于族長鄰右的調(diào)解，同時也害怕經(jīng)官以后會帶來無窮的訟累，在這種思想影響下形成了賤訟、畏訟的社會風(fēng)氣?！盁o訟”不僅是官僚們的價值取向，也在群眾中具有廣泛的 影響，這是由中華傳統(tǒng)文化深厚的積淀所致。從孔夫子起便以“必也使無訟乎”作為施政目標(biāo)。至于為私權(quán)益而進(jìn)行的訴訟，在統(tǒng)治者看來不外是細(xì)事爭端，缺乏應(yīng)有的重視。不僅如此，中國古代由于缺乏法律上的私人平等，個人的價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家中的貴賤。至于私權(quán)觀念則較為淡薄，私人之間的財產(chǎn)糾紛，被視之為“細(xì)故”，常常依據(jù)禮的規(guī)范或習(xí)俗進(jìn)行調(diào)解，缺乏必要的法律調(diào)整。中國古代雖然沒有制定出一部集中的民法典，但都有效地調(diào)整了民事法律關(guān)系，是和國法與習(xí)慣法的互補互用分不開的。有法律者依法律，無法律者依習(xí)慣。中國自古以來就是一個多民族的、幅員遼闊的、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國，各地區(qū)、各民族、各行業(yè)之間都流行著各自的習(xí)慣。如果說制定法的調(diào)整方式是由一般到個別，那么判例法的調(diào)整方式則是由個別到一般，這二種調(diào)整方式有機(jī)地結(jié)合，使法律的確定性和適用性相統(tǒng)一，既是中國古代法制的特點也是優(yōu)點?！备嚼齾s變動為：“外姻親屬為婚??其姑舅兩姨姊，聽從民便”。又如，律文規(guī)定：“娶己之姑舅兩姨姊者，杖八十。例如律文規(guī)定：“凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財產(chǎn)者，杖一百”。由于乾隆五年制定《大 清律例》以后，不再修改律文，而以例作為律文的補充，并且規(guī)定例五年一小修，十年一大修。以致在司法實踐中出現(xiàn)了引“比”破“律”的現(xiàn)象。至漢代，雖然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“決事比”仍占很大的比重，被廣泛應(yīng)用。在公元前四世紀(jì)的秦簡中出現(xiàn)的“廷行事”，便是在舊例的基礎(chǔ)上，經(jīng)過中央司法機(jī)關(guān)總結(jié)認(rèn)可，成為具有法律效力的判例法。例如，秦、漢律，魏、晉律，唐、宋、明、清律都是我國法制歷史上最重要的法典。這不僅是為了使國家的活動有章可循，同時也藉此象征國家的穩(wěn)定與統(tǒng)治的合法。家法族規(guī)的廣泛流行，及其對國法的補充作用，也是中華法制文明所特有的。所謂“家之有規(guī)猶國之有典也，國有典則賞罰以飭臣民，家有規(guī)寓勸懲以訓(xùn)子弟，其事殊，其理一也”。從北宋起，調(diào)整以父權(quán)為核心的家族間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的家法族規(guī)便在社會上廣泛流行。凡在五服內(nèi)親屬，以尊犯卑者減凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。凡是以卑犯尊，采取加重主義，如罵詈常人，最高笞十而已。在清朝“父母控子，即照所控辦理，不必審訊。按法律規(guī)定家長握有對家內(nèi)財產(chǎn)的支配權(quán)，卑幼私自動用財產(chǎn)，處笞杖刑。但如祖父母、父母有謀反、謀叛行為，法律則強制子女告發(fā)，作為對國家應(yīng)盡的義務(wù)。但是親情義務(wù)不得與國家利益相悖。因此法律規(guī)定：“奉養(yǎng)有缺”屬不孝罪，為“十惡”之一。第二，親情義務(wù)法律化。是全國父權(quán)的化身，藉以加強君權(quán)。由于倫常關(guān)系影響著立法，滲透于立法，因此在中國古代法典中倫理立法占有很大的比重，是反映中華法制文明特殊性的一個重要方面。在此基礎(chǔ)上形成的人倫尊卑的等級秩序，即所謂倫理、倫常。它所體現(xiàn)的道德與法律的結(jié)合，親情義務(wù)與法律義務(wù)的統(tǒng)一，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)與廣泛的影響，是中國古代法制文明的主要特征。只有貫徹禮主刑輔，綜合為治，才能收到“暴民不作，諸侯賓服，兵革不試，五刑不用，百姓無患，天子不怒”的社會效果。這種重教化綜合為治的思想，早在西漢時期成書的《禮記樂記》中 便有明確的表示：“禮以導(dǎo)其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。法側(cè)重于懲罰犯罪，所謂“刑者，懲于已然之后”。第三，禮主刑輔，綜合為治。所謂八議是議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓。在明清律中還把服制圖列在律首，以示“于禮以為出入”。第二，禮的規(guī)范法律化。例如，危害君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的行為便構(gòu)成了“為常赦所不原”的“十惡大罪”。至唐朝，禮法結(jié)合、相互為用已經(jīng)形成密不可分的“體”、“用”關(guān)系，如同《唐律疏議》名例篇所說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。禮起源于氏族社會末期的宗教儀式，進(jìn)入階級社會以后，被統(tǒng)治者改造成為體現(xiàn)“別貴賤、序尊卑”等級秩序的行為規(guī)范。從西漢到唐朝經(jīng)過八百多年的時間終于達(dá)到了定型。仁井田：《唐律的通則性規(guī)定及其來源》。盡管如此，它畢竟是中國古代法制文明的最有價值的部分，贏得了世界的高度評價。它作為一項原則性的法律制度的確立，比起西方罪刑法定主義原則的提出，早了十幾個世紀(jì)。若輒引(比)致(斷)罪有出入者，以故失論”。違者(如不具引)笞三十。這可以說是中國封建時代援法斷罪、罪刑法定的最簡明的概括?！端鍟谭ㄖ尽?。也就是法律無明文規(guī)定的行為，不作為犯罪論處。公元三世紀(jì)西晉的《新律》中規(guī)定：“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆不論”。《管子明法》?！渡叹龝鞣ā贰Ｉ眺闭f：“明王之治天下也，緣法而治，??言不中(合)法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”，《商君書君臣》。韓非子說：“治民無常，唯以法治”。這種國情決定了饒有特色的中華法制文明的內(nèi)涵。因此中國法制的歷史沿革非常清晰，無論是某一部法典，還是某一項制度，都有清楚的源流關(guān)系，形成了一個博大精深的完整系統(tǒng)。第一篇：全國人大常委會法制講座第六講講稿全國人大常委會法制講座第六講講稿－－中華法制文明的世界地位與近代化的幾個問題一、中華法制文明的內(nèi)涵中國是世界著名的文明古國，至少在公元前21世紀(jì)左右的夏朝已經(jīng)建立了國家，形成了法制。中華法制不僅起源早，而且經(jīng)過四千多年的發(fā)展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國中所僅有的。由于中國是一個地處東北亞大陸，資源豐富的內(nèi)陸性國家，以農(nóng)業(yè)為立國之本的自然經(jīng)濟(jì)長期占統(tǒng)治地位，以宗法家長制家庭為社會的基本構(gòu)成單位，以儒家綱常倫理學(xué)說為統(tǒng)治思想，以皇權(quán)神圣的專制主義為國家的基本政治制度，這就是中國古代的基本國情。下面著重談四個問題：從先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦時期作為顯學(xué)的法家學(xué)派，面對社會的大變動，為了給新興地主階級提供治 1 國之術(shù)，提出了法治思想。《韓非子心度》。“能領(lǐng)其國者，不可以須臾忘于法”。成書于戰(zhàn)國時期的《管子》更明確提出了以法治國的概念：“威不兩錯政不二門，以法治國，則舉措而已”。至漢武帝時期，雖然“罷黜百家獨尊儒術(shù)”，確立儒家思想的統(tǒng)治地位，但實際推行的卻是“外儒內(nèi)法”，法家的法治思想仍然起著重要的作用，并在國家制定法中得到體現(xiàn)?！端鍟谭ㄖ尽贰９兰o(jì)隋朝建立以后，隋文帝下令：“諸曹決事，皆令其寫律文斷之”。至唐朝，著名的《唐律疏議》進(jìn)一步規(guī)定：“諸斷獄皆須具引律令格式正文，違者笞三十”，《唐律疏議斷獄》。在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，對唐律的上述規(guī)定作了新的補充：“凡(官司)斷罪，皆須具引律例。??其特旨斷罪，臨時處治不為定律者，不得引比為律。中國古代援法斷罪，罪刑法定的出發(fā)點是維護(hù)法律的統(tǒng)一適用，約束司法官權(quán)力的濫用。但是在封建專制制度下的司法，又是以皇帝擅斷為本質(zhì)特征的，從而使得有關(guān)罪刑法定的規(guī)定，不可能完全貫徹。日本著名的法制史學(xué)者仁井田指出：“與歐洲近代刑法理論(罪刑法定主義)類似的觀點，中國在一千多年前的三世紀(jì)就已原則地敘述過，而且還完善地體現(xiàn)到了法規(guī)之中”。禮法結(jié)合，相互為用從西漢武帝時起，便奉儒家思想為指導(dǎo)思想，由此而開始了法律儒家化的過程。所謂法律的儒家化，也就是引禮入法，禮法結(jié)合的問題。漢儒通過說經(jīng)解律、注律和引經(jīng)斷獄的途徑，引禮入法。其具體表現(xiàn)是：第一，禮的綱常原則指導(dǎo)著法律的制定。十惡大罪起源于北齊的重罪十條，隋唐以后一直是封建法典的核心內(nèi)容。例如，關(guān)于喪禮的五服制度，從晉朝起便直接入律，成為定罪量刑的重要依據(jù)。不僅如此，禮所強調(diào)的“尊尊”、“親親”的特權(quán)性規(guī)范，也表現(xiàn)為“八議”的法律規(guī)定。凡屬八議范圍的貴族官僚犯罪，可以減免刑罰。禮側(cè)重于預(yù)防犯罪，所謂“禮者，禁于將然之前”。以禮為主，以刑為輔，被看作是“治世之端”，而專任刑罰被視為“致亂之源”。禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”。禮主刑輔、禮刑互用是漢以后歷代封建王朝一項既定的政策。倫理關(guān)系對法律的滲透中國古代是以家族為本位的，宗法血緣關(guān)系有著很強的約束力。為了維護(hù)倫理關(guān)系而制定的法律規(guī)范，構(gòu)成了倫理立法。簡述如下：第一，以法律的形式確認(rèn)君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的統(tǒng)治地位，并將父權(quán)引入行政領(lǐng)域，鼓吹皇帝“上為皇天子，下為黎庶父母”，《漢書鮑宣傳》。即使地方州縣官也被稱為父母官。譬如，子女有 贍養(yǎng)父母的義務(wù)。在父母或丈夫喪期，匿不舉哀，均以有違親情，處以杖刑。按照親情義務(wù)，子女應(yīng)該為祖父母、父母隱罪，如控告祖父母、父母，則屬“干名犯義”，雖得實也徒三年。第三，確認(rèn)家長制度。家長也握有對子女的主婚權(quán)、懲戒權(quán)、教令權(quán)?！豹サ谒模鸨巴锂惲P。但罵詈祖父母、父母則處絞刑。第五，家法族規(guī)成為國家制定法的補充。由于家法族規(guī)是以封建綱常名教為指導(dǎo)思想，以國家制定法為依據(jù)，因此得到統(tǒng)治者的認(rèn)可，成為治家的成文法，是國法的重要補充。安徽：《仙原本溪項氏族譜》卷一，《祠規(guī)引》。制定法與判例法、習(xí)慣法互相配合在中國古代，即使是短暫的王朝，或是進(jìn)入中原地區(qū)的少數(shù)民族政權(quán)，都在立國之初把制定成文法當(dāng)作首要大事。因此在各種法律淵源中制定法是主干，起著支配的作用，而且輾轉(zhuǎn)相承，形成了沿革清楚的成文法系統(tǒng)。由于成文法的規(guī)范總是有限的，不可能完全滿足對復(fù)雜的社會關(guān)系的調(diào)整需要，因此在實踐中便以判例法作為律文的補充。從“廷行事”的廣泛適用中，可以發(fā)現(xiàn)中國古人很早便肯定了判例的價值，形成了判例法意識。漢武帝時期，僅死罪的決事比便有13472條。明清二代在總結(jié)判例的基礎(chǔ)上形成的條例，附于律文之后，成為法典的有效部分，是判例法的發(fā)展時期。以致修例成為清朝的主要立法活動，反映著法律的實際變動情況。但附例卻是：“其父母許令分析者，聽”。并離異。由此可見判例法對于制定法起著補充、修改、完善的作用，以致在司法活動中用例而不用律。除此之外，國家制定法和習(xí)慣法的互補互用，對于調(diào)整民事法律糾紛也起了重要的作用。這些習(xí)慣與國家制定法共同構(gòu)成了多樣性的民事法律淵源，供司法官在判決民事糾紛時選用。但所選用的習(xí)慣不得與制定法的原則、精神 8 相違背。重公權(quán)、輕私權(quán)，以無訟為價值取向中國古代在專制主義的統(tǒng)治下，法律以維護(hù)公權(quán)即國家的統(tǒng)治權(quán)為首要任務(wù)，為了保護(hù)國家的利益不受侵害，以懲惡為目的的刑法被特別強調(diào)，如發(fā)生侵犯國家利益或君主的行為，則為最嚴(yán)重的犯罪，處最嚴(yán)厲的刑罰。以致民事法律處于零散狀態(tài)，沒有形成私法體系。因此，既沒有廣泛的契約關(guān)系的發(fā)展，也很少有為身份的自由而進(jìn)行的運動。官員所追求的是息訟、無訟，這是他們良好的官聲政績的表現(xiàn)。西漢時東郡太守韓延壽，把民間發(fā)生詞訟看作是自己的德化不足所致，因而常常閉門思過，使得訴訟當(dāng)事人也都“深自責(zé)讓”，“郡內(nèi)二十四縣莫復(fù)以詞訟言者”。聚族而居的血緣關(guān)系、世代為鄰的地緣關(guān)系，追求和諧的民族心態(tài)，特別是農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，使得社會成員之間枝蔓相連，以和睦無爭為準(zhǔn)則。中國古代的民事調(diào)解制度確實達(dá)到了相當(dāng)完備的程度。以上是中國法制文明的基本內(nèi)涵，其中有民主性的精華，也有封建性的糟粕，我們應(yīng)當(dāng)采取批判繼承的態(tài)度，研究和汲取古代法文化的有益成果。這種特殊性，也正是中華法系的典型性。云夢秦簡的出土證明了公元前四世紀(jì)左右，秦國的法律規(guī)范已涉及到立法、行政、民事、經(jīng)濟(jì)、刑法、訴訟、獄政、司法鑒定等諸多方面，確實達(dá)到了古書中所說“秦皆有法式”的地步。尤其是作為中國封建法典典范的《唐律》，更是為周邊國家所長期取法，起到了母法的作用。至于在日本法制歷史上具有劃時代意義的《大寶律令》無論篇目與基本內(nèi)容都取法《唐律疏義》，只是作了一些刪并而已?！洞髮毬闪睢分笾贫ǖ摹娥B(yǎng)老