【正文】 ’，……其自身不是特別的構(gòu)成要件要素。例如，日本《刑法》第220條規(guī)定：“非法逮捕或者監(jiān)禁他人的，處3個(gè)月以上5年以下懲役。從消極意義上說，相對于收受回扣的行為而言，這種表述只具有語感意義，而不具有構(gòu)成要件要素的意義?！　默F(xiàn)行刑法條文的表述來看。1952年的《中華人民共和國懲治貪污條例》第7條規(guī)定：“……在本條例公布后，如在與國家工作人員交易中仍有送收小額回扣情事，不論送者收者，均分別以行賄、受賄治罪。1987年國家旅游局發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收受回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》也禁止各種名義的回扣。1981年國務(wù)院《關(guān)于制止商品流通中不正之風(fēng)的通知》就禁止各種名義的回扣。既然如此，就不可能存在所謂符合國家規(guī)定的回扣現(xiàn)象?；乜郜F(xiàn)象還導(dǎo)致國家稅利大量流失，國家、集體財(cái)產(chǎn)被私人大肆侵吞，也造成商品價(jià)格上漲。就買方來說，由于買方經(jīng)辦人大多是為單位購買商品，他們可以不顧商品質(zhì)量與價(jià)格，只要自己能拿到回扣就購買某種商品，于是助長了偽劣產(chǎn)品的泛濫。從賣方來說，往往因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量差、價(jià)格高、積壓多而通過給予回扣的方式來促使對方購買自己的產(chǎn)品。事實(shí)上，市場經(jīng)濟(jì)下的回扣的危害性相當(dāng)嚴(yán)重。　　從回扣的實(shí)質(zhì)來看。果真如此，則存在“符合國家規(guī)定的回扣”。”兩個(gè)條文都將“違反國家規(guī)定”作為收受回扣以受賄論處的條件?！　?二)回扣的基本性質(zhì)　　《刑法》第163條第2款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的”，以公司、企業(yè)、單位人員受賄罪論處。即使買方經(jīng)辦人將200元交付給單位，單位也有了額外收入(小金庫)。但是，當(dāng)買方是單位時(shí)，這種區(qū)別的重要性就不言而喻了。如果商店按每件800元售出商品，開列的發(fā)票為800元，則是讓利200元，該200元即為折扣。例如，某商店的一種商品積壓滯銷，該商品每件價(jià)格為1000元。第三，回扣沒有也不可能入正常財(cái)務(wù)賬。第二，在回扣的情況下，買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入。第一，回扣是賣方在按一定價(jià)格出售商品或者勞務(wù)后，從收取的全部款項(xiàng)中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人。明示和入賬，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上，按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載?！　』乜叟c折扣也存在明顯區(qū)別。因?yàn)橘I方經(jīng)辦人不是居間人，而是買方的代理人。第三，回扣只能由賣方從買方支付的價(jià)款中退回給買方或買方經(jīng)辦人，而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人?；乜叟c傭金的區(qū)別如下：第一，回扣的收受主體是買方或者買方經(jīng)辦人，而傭金的收受主體是居間人?！　』乜叟c傭金具有本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)買方是自然人時(shí)，回扣的收受者就是該自然人，但也不排除受委托為自然人購買商品的人收受回扣的現(xiàn)象。其中的買方既可能是單位，也可能是自然人。所以，買方為了購買緊俏商品而向賣方提供的款項(xiàng)，不是回扣。在簽訂建筑工程承包合同過程中，投標(biāo)人中的中標(biāo)者向招標(biāo)人給予回扣的，屬于勞務(wù)買賣關(guān)系中的回扣。①回扣具有以下特點(diǎn)。所以，本部分主要討論回扣的法律性質(zhì)及其認(rèn)定。顯然，只有在商業(yè)緊俏、購買者難以購得商品的情況下，購買者才可能向銷售方提供賄賂。這實(shí)際上是指回扣。此外，司法機(jī)關(guān)也不能因?yàn)槿珖嬲归_了治理商業(yè)賄賂的專項(xiàng)工作，就忽略對其他領(lǐng)域的賄賂犯罪的查處。所以，司法機(jī)關(guān)丁作人員需要掌握的是刑法所規(guī)定的各種賄賂犯罪的法益與構(gòu)成要件，然后判斷現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件。換言之，既然刑法并沒有規(guī)定所謂商業(yè)賄賂罪，刑法理論上就不能也不應(yīng)當(dāng)編造出所謂商業(yè)賄賂罪的構(gòu)成要件?！　∮缮峡梢?，商業(yè)賄賂并非刑法意義上的類罪，也不是刑法意義上的獨(dú)立的犯罪類型?；谕瑯拥睦碛?，《刑法》第389條規(guī)定的行賄罪，也能包含商業(yè)行賄的情形。例如，國有公司、企業(yè)的工作人員(國家丁作人員)在商業(yè)活動(dòng)中，為了銷售或者購買商品而利用職務(wù)上的便利索取、收受財(cái)物的，可謂商業(yè)受賄，但完全符合《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪的構(gòu)成要件。　　反之，《刑法》第385條規(guī)定的國家工作人員的受賄罪，也能包含商業(yè)受賄情形。所以，不能將《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、單位人員受賄罪，稱為商業(yè)賄賂罪或者商業(yè)受賄罪。數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。但二者并不屬于商業(yè)受賄。A觸犯了《刑法》第163條第1款，構(gòu)成公司人員受賄罪。”這是針對非國家工作人員的受賄行為所作的規(guī)定，其中包括了商業(yè)受賄行為，但并不限于商業(yè)受賄行為。修改前的《刑法》第163條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！　∪藗兞?xí)慣于認(rèn)為，《刑法》第163條規(guī)定的是商業(yè)受賄罪。換言之，商業(yè)賄賂、商業(yè)受賄、商業(yè)行賄都不是刑法概念。而刑法主要是根據(jù)主體性質(zhì)的區(qū)別規(guī)定了各種不同的受賄罪與行賄罪。換言之，在商業(yè)活動(dòng)中，經(jīng)營者為了銷售商品或者購買商品、提供服務(wù)或者接受服務(wù)，違反國家規(guī)定，要求、收受、約定或者給予對方財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，以及在雙方之間介紹賄賂的，都屬于商業(yè)賄賂行為。對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！薄暗?款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。”“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。本文旨在從刑法層面上討論商業(yè)賄賂、回扣以及刑法中的相關(guān)條款的法律性質(zhì)。編號：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第24頁 共24頁商業(yè)賄賂、回扣及相關(guān)條款的法律性質(zhì) 　　當(dāng)前，全國全面展開了治理商業(yè)賄賂的專項(xiàng)工作。商業(yè)賄賂行為不僅違反《反不正當(dāng)競爭法》，而且可能觸犯刑法?！　∫弧⑸虡I(yè)賄賂的法律性質(zhì)　　國家工商行政管理局1996年11月15日發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。”“前款所稱財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對方單位或者個(gè)人的財(cái)物?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處。”　　可以認(rèn)為，凡是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行賄、受賄與介紹賄賂現(xiàn)象，都可以稱為商業(yè)賄賂。　　顯然，“商業(yè)賄賂”是著眼于賄賂發(fā)生的領(lǐng)域而形成的概念，即發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂就是商業(yè)賄賂。所以，商業(yè)受賄與商業(yè)行賄在刑法上分別對應(yīng)的并不是一個(gè)條文，而是多個(gè)條文。反過來說，刑法分則中并不存在專門規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪的條款。事實(shí)上并非如此。數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。例如，在大型非國有公司任職的B，為了謀取更高一級的職務(wù)，而向該公司的經(jīng)理A行賄，A接受賄賂，使B擔(dān)任了更高一級的職務(wù)。B觸犯了《刑法》第164條，構(gòu)成對公司人員行賄罪。刑法修正案(六)將《刑法》第163條第1款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！逼渲械摹捌渌麊挝坏墓ぷ魅藛T”完全可能不是從事商業(yè)活動(dòng)的人員，其受賄行為也可能與商業(yè)活動(dòng)沒有任何關(guān)系。基于同樣的理由，《刑法》第164條所規(guī)定的對公司、企業(yè)、單位人員行賄罪，也不限于商業(yè)行賄，而是包括了與商業(yè)無關(guān)的行賄行為。換言之，對部分商業(yè)賄賂行為也可能適用《刑法》第385條。所以，不能認(rèn)為《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪與商業(yè)賄賂沒有關(guān)系。《刑法》第387條規(guī)定的單位受賄罪、第391條規(guī)定的對單位行賄罪、第393條規(guī)定的單位行賄罪，也都能包含商業(yè)賄賂的情形。因此，不僅完全沒有必要、而且不應(yīng)當(dāng)在刑法意義上討論所謂“商業(yè)賄賂”的犯罪構(gòu)成要件。另一方面，由于我國刑法對各種賄賂犯罪規(guī)定的比較全面，即使從立法角度而言，也不必另行增設(shè)所謂商業(yè)賄賂罪。因?yàn)殡x開刑法的規(guī)定，另行確定商業(yè)賄賂的犯罪構(gòu)成要件，再依據(jù)所謂商業(yè)賄賂罪的構(gòu)成要件認(rèn)定犯罪的做法，必然違反罪刑法定原則?！　《?、回扣的法律性質(zhì)　　根據(jù)上述《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)賄賂表現(xiàn)為兩種情形：一是銷售者為了銷售產(chǎn)品而向購買方提供賄賂，購買方收受賄賂。二是購買者為了購買產(chǎn)品而向銷售方提供賄賂，銷售方收受賄賂。從現(xiàn)實(shí)來看，我國當(dāng)前的商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為前一種情形即回扣，《刑法》第163條第2款、第385條第2款等條款對此也有明文規(guī)定?！　?一)回扣的一般定義　　本文認(rèn)為，回扣是指在商品或者勞務(wù)買賣中，賣方從買方支付的價(jià)款中退回給買方或者買方經(jīng)辦人的款項(xiàng)。第一，回扣僅存在于商品或者勞務(wù)買賣關(guān)系中，其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的類似現(xiàn)象不能稱之為回扣。第二，回扣只能由賣方支付，而且只能是從買方所付的款項(xiàng)中提出一部分返回給對方。第三，回扣的收受者只能是買方本身或者其經(jīng)辦人。當(dāng)買方是單位時(shí)，回扣的收受者既可能是單位，也可能是單位的經(jīng)辦人(包括直接經(jīng)辦人以及單位負(fù)責(zé)經(jīng)辦的領(lǐng)導(dǎo)人)。因此，當(dāng)賣方將得到的價(jià)款留出一部分給第三者時(shí)，也不是回扣。傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。第二，回扣的性質(zhì)是不正當(dāng)?shù)貎?yōu)惠買方或不正當(dāng)?shù)卮鹬x買方經(jīng)辦人，而傭金的性質(zhì)是勞務(wù)報(bào)酬。顯然，買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項(xiàng)，不是傭金。買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項(xiàng)，只能認(rèn)定為回扣。折扣，是指商品購銷中的讓利，即經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)人賬的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠?；乜叟c折扣的主要區(qū)別如下。而折扣的實(shí)質(zhì)是減價(jià)銷售。而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項(xiàng)，而不能得到額外收入。而折扣反映在正規(guī)財(cái)務(wù)賬中。如果商店按1000元售出一件商品后，再從收到的貨款中拿出200元給買方或者其經(jīng)辦人，而開列的發(fā)票仍為1000元，那么，該200元即為回扣，成為買方或者其經(jīng)辦人的額外收入。當(dāng)買方為普通自然人時(shí)，這種區(qū)別或許沒有重大意義。在回扣的情況下，當(dāng)買方為單位時(shí)，由于發(fā)票上是1000元，而事實(shí)上經(jīng)辦人只交付了800元，經(jīng)辦人可以直接獲取200元的款項(xiàng)。在折扣的情況下，由于發(fā)票上的價(jià)格為800元，經(jīng)辦人所交付的價(jià)款也是800元，經(jīng)辦人就不可能得到任何款項(xiàng)，單位也不可能通過這種方式將正規(guī)財(cái)務(wù)賬內(nèi)的款項(xiàng)轉(zhuǎn)為小金庫內(nèi)的款項(xiàng)?！缎谭ā返?85條第2款也規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。于是，人們習(xí)慣于認(rèn)為，如果收受回扣的行為符合國家規(guī)定，則不成立受賄犯罪。但本文認(rèn)為，根本不存在所謂“符合國家規(guī)定的回扣”，換言之，回扣都是違反國家規(guī)定的?；乜垭m然是商品經(jīng)