【正文】 法中的“實(shí)用物品”的定義并沒(méi)有抓住專利權(quán)與著作權(quán)主題的整體性的區(qū)分。n50 [*452]從而，功能性是專利權(quán)與著作權(quán)分界的基礎(chǔ)的決定性的因素：任何在著作權(quán)法定義下的“實(shí)用物品”至少應(yīng)該面對(duì)的是專利權(quán)主題，而不是著作權(quán)。n48無(wú)論如何，除了來(lái)自于對(duì)專利權(quán)和著作權(quán)主題進(jìn)行區(qū)分的功能性測(cè)試中的功能性程序編碼之外，并不意味著功能性不應(yīng)該在將來(lái)扮演區(qū)分這兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角色。 n44排除程序編碼也必須作為一項(xiàng)政策，因?yàn)槌绦虼a的弱點(diǎn)在于易被快速而廉價(jià)地進(jìn)行電子復(fù)制。n42然而，這種將功能性作品作為專利主題處理的方法，必須將計(jì)算機(jī)程序編碼排除在外（至少是應(yīng)用程序編碼n43）。在對(duì)技術(shù)進(jìn)步中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行更為明確的定義成為必要之前，由于社會(huì)需要允許之后的創(chuàng)作者對(duì)現(xiàn)有功能性作品進(jìn)行改進(jìn)，所以我們作出了這一區(qū)分，這是一種短期的保護(hù)措施，并且（至少在理論上）是一種對(duì)將來(lái)具有重要意義（非顯而易見(jiàn)的）的步驟 n39對(duì)于傳統(tǒng)的文學(xué)和藝術(shù)作品的著作權(quán)，無(wú)論是對(duì)其在寬廣范圍上或是極端性的長(zhǎng)期保護(hù)是否正確，它們對(duì)于在整體上通過(guò)各種來(lái)源的增量貢獻(xiàn)促進(jìn)實(shí)用藝術(shù)的發(fā)展都是不恰當(dāng)?shù)摹！眓38這樣，通常被認(rèn)為實(shí)用的地圖或是字典，在這一定義下卻不是[*449] “實(shí)用物品”（也因此在我的定義下不是“功能的”）因?yàn)樗鼈兊奈ㄒ还π莻鬟f信息。n36出于這種目的，我已經(jīng)詳細(xì)說(shuō)明了“功能的”與僅僅是“實(shí)用的”是截然不同的，并且，已經(jīng)以著作權(quán)法案中關(guān)于“實(shí)用物品”的定義為出發(fā)點(diǎn)，將重心集中在專利權(quán)與著作權(quán)主題的差異上。二、專利權(quán)和著作權(quán)主題 A. 功能性及增量可改良性——專利權(quán)和著作權(quán)主題的區(qū)分為什么兩種完全不同的法規(guī)都瞄準(zhǔn)了智力創(chuàng)造成果的保護(hù)？我已多次提出這個(gè)問(wèn)題，試圖對(duì)于超出編碼而又屬于電腦程序的著作權(quán)的適當(dāng)范圍作出詳細(xì)說(shuō)明。第三部分分析了著作權(quán)法已經(jīng)保護(hù)了，或者極有可能保護(hù)的那些[*448] 在這種功能性標(biāo)準(zhǔn)分析之下，本應(yīng)在著作權(quán)保護(hù)范圍之外的主題的一些情況。n34這個(gè)針對(duì)商業(yè)方法的推論同樣適用于更廣泛的功能性方法。一般來(lái)說(shuō)，如果專利權(quán)不適合保護(hù)商業(yè)方法，著作權(quán)會(huì)更糟糕。如果這個(gè)通過(guò)計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)的方法被著作權(quán)法院認(rèn)可為具有獨(dú)創(chuàng)性（即使程序編碼本身沒(méi)有特別之處），他們對(duì)他人的獨(dú)創(chuàng)性成果的不合理挪用, 將會(huì)通過(guò)著作權(quán)來(lái)合理化。n32許多需要得到專利保護(hù)的商業(yè)方法都是通過(guò)計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。法院不僅認(rèn)為編碼由著作權(quán)保護(hù)，甚至認(rèn)為程序的結(jié)構(gòu)，順序與組織以及用戶使用界面等功能方面都受到著作權(quán)保護(hù)。n29盡管僅有這一點(diǎn)并不能作為將這些商業(yè)方法視為專利主題的基礎(chǔ)，但如果我們?nèi)匀粚⑺鼈兣懦趯＠?并同時(shí)考慮到著作權(quán)的作用下將可能發(fā)生的結(jié)果，我們會(huì)得到更加有根據(jù)的理由。n27所以，我們必須區(qū)別那些應(yīng)用了這些不受保護(hù)的方法的技術(shù)軟件與那些方法本身。這樣,我們不得不更加謹(jǐn)慎地查究,這種方法,這種經(jīng)由軟件而實(shí)現(xiàn)的編程機(jī)器是否可獲得專利。n24硬件/軟件等價(jià)原則說(shuō)明,通過(guò)利用軟件和一個(gè)普通用途的電腦（以及可能與某些輸入、輸出裝置）,機(jī)器的功能是可能被單獨(dú)正確的復(fù)制的。假想一下，比如有人有一臺(tái)由各種硬件（物理電線、晶體管和其他電路元件、焊接關(guān)節(jié)，等等）單獨(dú)組成的電器來(lái)完成一個(gè)特定[*445]任務(wù)（比如接收和發(fā)送無(wú)線電信號(hào)或計(jì)算總數(shù)）。n17從前的這種擴(kuò)大是或應(yīng)該是，[*443] 至少在原則方面相對(duì)的不會(huì)引起爭(zhēng)議，n18不過(guò)后來(lái)的擴(kuò)大卻受到了批評(píng)n19并引發(fā)了一系列控制損害的建議．n20據(jù)Baker訴 Selden一案的權(quán)威資料，n21多年來(lái)法院[*444]不承認(rèn)對(duì)完成真實(shí)世界工作的各種各樣的計(jì)劃進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)．n22然而．特別是近幾年．著作權(quán)悄悄擴(kuò)大了它的功能，不僅保護(hù)電腦程序，而且保護(hù)分類法和表現(xiàn)或組織信息的系統(tǒng)，制造事實(shí)信息的技術(shù)，甚至商業(yè)和教學(xué)方法． 本文認(rèn)為，對(duì)商業(yè)方法的可專利主題糾紛常常遺漏了現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。 數(shù)字技術(shù)的來(lái)臨改變了一切．專利權(quán)最初遲遲不愿進(jìn)入計(jì)算機(jī)程序領(lǐng)域(功能性主題) n14,使得著作權(quán)在至關(guān)重要的技術(shù)領(lǐng)域建立了牢固的陣地。專利權(quán)保護(hù)通過(guò)這些要求被限制在狹小的范圍內(nèi)，并且保護(hù)周期只有二十年。侵害著作權(quán)的界定取決于平等而模糊的實(shí)質(zhì)性類似 的標(biāo)準(zhǔn)體系，其保護(hù)時(shí)間直至作者死后的七十年之內(nèi)。著作權(quán)主題發(fā)生在一個(gè)固定的切實(shí)媒介中。他們都是努力嘗試通過(guò)保護(hù)智力創(chuàng)造成果來(lái)促進(jìn)整體的社會(huì)福利,防止作者或發(fā)明者的權(quán)利受到侵害，保障他們?cè)跁r(shí)間,金錢或才能上的投資獲得公平的回報(bào)。確實(shí)，對(duì)于非功能性的美術(shù)、音樂(lè)和文學(xué)作品的著作權(quán)申請(qǐng)以及對(duì)于功能性技術(shù)成果的專利申請(qǐng)，看起來(lái)是截然不同的，并且這兩個(gè)領(lǐng)域的從業(yè)者很少有交叉。一、介紹專利權(quán)和著作權(quán)已經(jīng)有上百年的歷史了。但是，如果它們無(wú)條件地被拒絕作為專利主題保護(hù),法院就會(huì)傾向于通過(guò)著作權(quán)保護(hù)來(lái)彌補(bǔ)明顯的缺陷。n6更重要的是，[*440]專利權(quán)和著作權(quán)主題的區(qū)別越來(lái)越模糊，可能將會(huì)在數(shù)字技術(shù)中慢慢消失，導(dǎo)致了擴(kuò)張的著作權(quán)覆蓋到大量實(shí)際上為技術(shù)性成果的領(lǐng)域。首先，信息是十分有用的，它連同組織和處理信息的創(chuàng)造性方法都逐步成為工業(yè)的目標(biāo)產(chǎn)品。n4學(xué)者們對(duì)這些發(fā)展的評(píng)價(jià)不一，有激烈批評(píng)的，也有中立的。n2此后不久，同一法院指出，材料從一個(gè)州到另一個(gè)州的物理轉(zhuǎn)換不是獲得專利的必要條件。 這樣,至少在原則上,認(rèn)可了對(duì)提出示范法典并使之廣泛采用的個(gè)人或組織提供長(zhǎng)期壟斷的著作權(quán)保護(hù).…..拒絕承認(rèn)對(duì)這些功能性方法及方法論的著作權(quán)保護(hù)，無(wú)論他們多么有獨(dú)創(chuàng)性，都比確保這些方法或方法論在專利法的實(shí)用性,合預(yù)期性及顯而易見(jiàn)的測(cè)試之下得到公平的申訴機(jī)會(huì)更為重要。當(dāng)產(chǎn)品的獨(dú)創(chuàng)性在于其呈現(xiàn)自身的方法的時(shí)候，法院很難不保護(hù)他們所發(fā)現(xiàn)的方法的獨(dú)創(chuàng)性?？的腋穹▽W(xué)評(píng)論2003 春長(zhǎng)度: 34255字題目: 專利權(quán)和著作權(quán)主題的區(qū)分作者: DENNIS S. KARJALA *翻譯:彭旻璐 200504040421摘要... 美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院沒(méi)有將人們長(zhǎng)期認(rèn)為應(yīng)當(dāng)被排除在專利主題之外的商業(yè)方法排除在專利的范疇之外。事實(shí)上，導(dǎo)致利于社會(huì)進(jìn)步的種種逐步的發(fā)展都應(yīng)該被視為專利保護(hù)的主題。如果獨(dú)創(chuàng)性對(duì)于著作權(quán)保護(hù)而言是必要的，我們?cè)趺纯梢詢H僅保護(hù)最終的成果而不去保護(hù)導(dǎo)致這種保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性本身呢？下面的部分說(shuō)明了一種強(qiáng)勁的保護(hù)獨(dú)創(chuàng)的功能性的方法的趨勢(shì),將其視作被保護(hù)的作品的一部分（比如編輯物或者教科書(shū)），又或者將其視為本身獨(dú)立存在的著作權(quán)主題（比如分類法）。正文: [*439]在州立銀行訴信用簽名金融公司一案中，n1美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院沒(méi)有將人們長(zhǎng)期認(rèn)為應(yīng)當(dāng)被排除在專利主題之外的商業(yè)方法排除在專利的范疇之外。n3這個(gè)測(cè)試，更確切的說(shuō)，是能不能通過(guò)一個(gè)運(yùn)算法則或者方法得到一個(gè)有用的結(jié)果。n5本文認(rèn)為，數(shù)字信息技術(shù)已經(jīng)極大地推動(dòng)了專利法在這方面的發(fā)展。如果專利僅僅限于有形的人造物品和它們通過(guò)工業(yè)方法的處理，當(dāng)我們逐步邁入信息產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)時(shí)，它將會(huì)變得越來(lái)越不相關(guān)。如果專利對(duì)這些事物的保護(hù)不合適的話，那么著作權(quán)的長(zhǎng)期和廣泛的保護(hù)空間n7將更加不合適。本文得出的結(jié)論是，接受實(shí)用的,盡管是無(wú)形的方法作為專利主題,這是維持與著作權(quán)的臨界區(qū)分的唯一方法,同時(shí),我們應(yīng)該看到專利保護(hù)的其他要求－比如客觀上能證實(shí)的實(shí)用性，新穎性和非顯而易見(jiàn)性－以限制負(fù)面的影響。在這個(gè)時(shí)期，大量獨(dú)特的法規(guī)被推出和采用(越來(lái)越多的法令在出臺(tái))，致力于保護(hù)那些經(jīng)論證不適于任何這兩種主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范例保護(hù)的特殊主題. n9然而這些范例有時(shí)似乎是不充足的，[*441]因?yàn)楸豢醋魇侵档帽Ｗo(hù)的主題都不在兩種范圍之內(nèi)，雙重適用的矛盾極少。n10學(xué)者們分析，基于同樣的原因，二者執(zhí)行的范例截然不同，不會(huì)引起二者之間的爭(zhēng)論. n11盡管在歷史上著作權(quán)和專利權(quán)完全獨(dú)立，然而這兩種體制有著同一個(gè)目標(biāo)。n12但是它們的運(yùn)作方式[*442]截然不同。n13它所保護(hù)的范圍被定義在含糊的兩分法中。 另一方面，專利權(quán)的取得需要進(jìn)行正式的申請(qǐng)以及由專家對(duì)其新穎性和非顯而易見(jiàn)性慎重檢查。只要對(duì)兩種主題適當(dāng)定義,使其分別從屬于不同體制，那么創(chuàng)作者也就能從中作出清楚的選擇,、文學(xué)、音樂(lè)作品，從屬于著作權(quán)的范疇，而功能性技術(shù)作品屬于專利權(quán)范疇。n15 而現(xiàn)在專利權(quán)在軟件保護(hù)n16領(lǐng)域扮演了主要角色，最近它的覆蓋范圍擴(kuò)大到了＂商業(yè)方法＂。硬件/軟件的等價(jià)原則是，計(jì)算機(jī)在軟件控制下運(yùn)行的一般目標(biāo)，都有一件僅包含不可識(shí)別的硬件的等價(jià)設(shè)備與之一一對(duì)應(yīng)n23……基本排除了經(jīng)過(guò)編程的機(jī)器本身的專利主題問(wèn)題。沒(méi)有人能否認(rèn)這臺(tái)機(jī)器是專利權(quán)的主題。如果純硬件裝置是專利權(quán)主題，那就沒(méi)有理由否認(rèn)由完全一致的軟件構(gòu)建的機(jī)器的類似地位。n25抽象理論,自然法則,自然方法,以及美術(shù),文學(xué),音樂(lè)作品組成傳統(tǒng)著作權(quán)的主題, n26仍然處于專利界限之外。n28 將這些商業(yè)方法排除在專利法的范疇之外并不會(huì)消除認(rèn)識(shí)二者區(qū)別的必要。由于專利起初并沒(méi)有做到對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，議會(huì)也一直依賴著作權(quán)來(lái)防止編碼的盜用，這導(dǎo)致了一開(kāi)始由著作權(quán)來(lái)保護(hù)計(jì)算機(jī)程序。n30 1992年開(kāi)始法院似乎漸漸減少了對(duì)計(jì)算機(jī)程序的過(guò)度保護(hù)，n31但是仍然存在著對(duì)軟件著作權(quán)的范圍和[*447]目的的司法上的錯(cuò)誤理解。而著作權(quán)卻保護(hù)這些作為實(shí)現(xiàn)方式的計(jì)算機(jī)程序。n33這很容易導(dǎo)致我們?nèi)鐚?duì)計(jì)算機(jī)軟件一樣,造成對(duì)商業(yè)方法中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的混亂。因此將其作為專利主題來(lái)對(duì)待更好，同時(shí)通過(guò)堅(jiān)持客觀上可證實(shí)和特定主張，意義深遠(yuǎn)的實(shí)用性要求,確定侵害中的狹義等價(jià)概念以及非顯而易見(jiàn)性的障礙的傳統(tǒng)專利的申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)，以限制損害。本文的第二部分論述了我們可以將其功能性以及增量可改良性作為拒絕將這些方法歸入著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。第四部分回到最初的問(wèn)題，那就是我們是否必須用專利權(quán)來(lái)保護(hù)這些不應(yīng)被最為著作權(quán)的主題，又或者我們可以放心的拒絕用這兩種方式來(lái)保護(hù)那些主題。n35在前文中，我已經(jīng)論證了專利權(quán)保護(hù)那些有創(chuàng)造性，并具備功能性的發(fā)明，而著作權(quán)保護(hù)那些具有創(chuàng)造性但屬于非功能性的著述業(yè)?！皩?shí)用物品”應(yīng)有內(nèi)在的實(shí)利的功能，而不僅僅只是描述物品的外觀或是傳遞信息。這種簡(jiǎn)單的定義似消除地抓住了傳統(tǒng)專利法中的功能性主題和傳統(tǒng)著作權(quán)法上的信息性主題（無(wú)論多么實(shí)用）之間的大體上的區(qū)別。根據(jù)各式各樣原始資料不斷表明，傳統(tǒng)的著作權(quán)主題在此定義下的確是指非功能的，因?yàn)樗鼈儍H僅在娛樂(lè)（通過(guò)表現(xiàn)出一種外觀或聲音）以及增長(zhǎng)人類見(jiàn)識(shí)方面是有用的。盡管在我的定義下，編碼是功能性的是毫無(wú)疑問(wèn)的，然而國(guó)會(huì)要求采用CONTU報(bào)告的推薦，對(duì)于編碼通過(guò)著作權(quán)保護(hù)。n45因此，程序編碼是著作權(quán)法案102(b) n46 和 Baker 訴Selden案n47的一個(gè)獨(dú)特例外，這兩個(gè)案例是對(duì)功能性作品進(jìn)行專利保護(hù)的一般規(guī)則的基礎(chǔ)，而不是著作權(quán)保護(hù)。n49確實(shí)，如果不采用功能性，我們將被迫查究 ，即便是繼續(xù)采用兩種如此不同的保護(hù)模式，有何意義。這種例外或許最適合于那些可以被快速，廉價(jià)而容易的復(fù)制而面臨特殊盜用危險(xiǎn)的作品種類。n53盡管實(shí)用方法已經(jīng)長(zhǎng)期作為專利主題，但著作權(quán)保護(hù)并沒(méi)有得以延伸至計(jì)算機(jī)“系統(tǒng)”或是“方法”。所以，在有關(guān)著作權(quán)法定義中的“實(shí)用物品”的直接應(yīng)用中，它們不屬于“功能的”?，F(xiàn)在，商業(yè)方法已不再無(wú)條件地被排除在專利保護(hù)之外，最簡(jiǎn)單的途徑或許是簡(jiǎn)單地將計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和方法定義為功能的。但是，在此種未經(jīng)證明的假設(shè)下，首先應(yīng)辯明：在此單一條件下，何種計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和方法真正地被排除在著作權(quán)102(b) n57之外？[*453]尋找一項(xiàng)能確定21世紀(jì)的專利權(quán)和著作權(quán)之間的界限的更為一般性的原則，對(duì)于探究專利權(quán)和著作權(quán)系統(tǒng)區(qū)別的歷史根據(jù)，是有益的。那些通過(guò)做事被人們利用的功能性作品，而并非起傳遞或娛樂(lè)人們的作用的成果，通常應(yīng)經(jīng)得起客觀上可衡量的增量改良的檢驗(yàn)。每種這些增量改進(jìn)常常以漸進(jìn)的方式重新加以改善。此外，著作權(quán)將在原始交通工具的創(chuàng)造者死后70年里仍然存續(xù)，甚至很有可能超過(guò)100年。n60 長(zhǎng)期的廣泛保護(hù)，使得在一個(gè)世紀(jì)中，僅有最初的交通工具的發(fā)明者一人獨(dú)有對(duì)其改進(jìn)的權(quán)利，抑制了它在交通工具運(yùn)輸技術(shù)中更多有用的改進(jìn)。比如,一種橡膠食品加工法，可以通過(guò)計(jì)算機(jī)得到改進(jìn)，當(dāng)要你打開(kāi)模子時(shí)，需要通過(guò)使用計(jì)算機(jī)而使得復(fù)雜的實(shí)時(shí)計(jì)算變得十分精確。功能性作品中的改進(jìn)通常在客觀上是可衡量的，并不意味著改良后的版本是合乎需要的（由市場(chǎng)決定處于專利權(quán)或是著作權(quán)之下），但是它做到了它要做的。n63[*455]另一方面，傳統(tǒng)的著作權(quán)主題并沒(méi)有同樣地受到進(jìn)步的影響，或者說(shuō)，至少，較之功能作品，允許藝術(shù)，文學(xué)，音樂(lè)等傳統(tǒng)作品的改進(jìn)并沒(méi)有那樣緊迫。n65對(duì)于那些小說(shuō)、電影等受著作權(quán)保護(hù)的作品，通過(guò)新作品來(lái)鼓勵(lì)這種增進(jìn)并不那么重要。第二，這些作品的“改進(jìn)”[*456]并不長(zhǎng)久。n66它只是說(shuō)：對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和音樂(lè)的增量改進(jìn)的限制與潛在的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)間的沖突并不像功能性主題中的類似限制那樣激烈。n68這種系統(tǒng)和方法是“功能的”且應(yīng)該在專利權(quán)中尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，“實(shí)用物品”的定義下，它們正好并非是功能的。著作權(quán)會(huì)對(duì)于在潛在的受著作權(quán)保護(hù)的作品中第一個(gè)描述的系統(tǒng)和方法的進(jìn)步方面的人給予長(zhǎng)期壟斷性的著作權(quán)保護(hù)。在此，我的建議是，[*457] 著作權(quán)法案102(b)的這些條件的擴(kuò)大應(yīng)該付諸實(shí)踐，我進(jìn)一步建議，法院在解釋102(b中對(duì)這種作品的申請(qǐng)時(shí)，如果考慮將討論中的系統(tǒng)或方法作為專利權(quán)主題而排除作為著作權(quán)主題保護(hù),更有可能到恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果. 在描述與信息有關(guān)的方法中的專利權(quán)與著作權(quán)主題的分界時(shí)，我們必須區(qū)分信息本身內(nèi)容的進(jìn)步性以及收集，表現(xiàn)，或利用信息的方法的進(jìn)步性。這樣，信息內(nèi)容中的“改進(jìn)”就應(yīng)被認(rèn)為是在專利保護(hù)覆蓋的范圍之外，正如美術(shù)、音樂(lè)、文學(xué)等傳統(tǒng)作品一樣。我們可以設(shè)想，像大部分現(xiàn)有技術(shù)的增量改進(jìn)一樣，大多數(shù)信息處理方法論的增量改進(jìn)將不會(huì)取得專利。然而，[*458]由于客觀上缺乏能證實(shí)的效用（意味著原告不能證明她所主張的方法有用），（原告）不能清楚或明顯地提出主張，可專利性被否認(rèn)應(yīng)該在預(yù)料中。在著作權(quán)法中,唯一應(yīng)該被作為著作權(quán)主題對(duì)待的信息的排列，是指那些其吸引力完全在于具有排列的美學(xué)外觀的東西，或是完全出于安排者的的主觀判斷而被選定的東西。B、把是否容易復(fù)制作為確定為專利或者著作權(quán)主題的標(biāo)準(zhǔn) Glynn Lunney 教授論述了功能性或?qū)嵱眯詢H僅作為歷史上一種有效的替代品來(lái)區(qū)分著作權(quán)和專利權(quán)主題，并強(qiáng)調(diào)一種更好更簡(jiǎn)單的區(qū)分方法就是