【正文】 索賠事項上的表決權(quán)；如果承包商參與項目的主要目的是承擔(dān)項目的設(shè)計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。 股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的一般條款外，還可能包括與項目實(shí)施相關(guān)的特殊規(guī)定。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實(shí)施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理）。股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項目公司的設(shè)立和融資、項目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行PPP項目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。 在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風(fēng)險，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項目全生命周期內(nèi)的順利實(shí)施。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會影響到總承包合同的履行，進(jìn)而影響到PPP項目合同的履行。此外，PPP項目合同的具體約定，還可能通過工程承包或產(chǎn)品服務(wù)購買等方式，傳導(dǎo)到工程承包（分包）合同、原料供應(yīng)合同、運(yùn)營服務(wù)合同和產(chǎn)品或服務(wù)購買合同上。 在PPP項目合同體系中，各個合同之間并非完全獨(dú)立、互不影響，而是緊密銜接、相互貫通的，合同之間存在著一定的“傳導(dǎo)關(guān)系”，了解PPP項目的合同體系和各個合同之間的傳導(dǎo)關(guān)系，有助于對PPP項目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。PPP項目的合同通常包括PPP項目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同等。 九、 其他參與方 除上述參與方之外，開展PPP項目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財務(wù)、保險代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此PPP項目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機(jī)構(gòu)。 八、 保險公司 由于PPP項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，在項目建設(shè)和運(yùn)營期間面臨著諸多難以預(yù)料的各類風(fēng)險，因此項目公司以及項目的承包商、分包商、供應(yīng)商、運(yùn)營商等通常均會就其面臨的各類風(fēng)險向保險公司進(jìn)行投保，以進(jìn)一步分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。 4 七、 產(chǎn)品或服務(wù)購買方（部分項目適用） 在包含運(yùn)營內(nèi)容的PPP項目中，項目公司通常通過項目建成后的運(yùn)營收入來回收成本并獲取利潤。 六、 原料供應(yīng)商（部分項目適用） 在一些PPP項目中，原料的及時、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對于項目的平穩(wěn)運(yùn)營至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類項目的重要參與方之一。但根據(jù)項目性質(zhì)、風(fēng)險分配以及運(yùn)營商資質(zhì)能力等不同，專業(yè)運(yùn)營商在不同項目中所承擔(dān)的工作范圍和風(fēng)險也會不同。承包商負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。 對于規(guī)模較大的項目，承包商可能會與分包商簽訂分包合同，把部分工作分包給專業(yè)分包商。 3 承包商主要負(fù)責(zé)項目的建設(shè)，通常與項目公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。根據(jù)項目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機(jī)構(gòu)，也可以是由多家銀行或機(jī)構(gòu)組成的銀團(tuán)，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)。 項目公司是依法設(shè)立的自主運(yùn)營、自負(fù)盈虧的具有獨(dú)立法人資格的經(jīng)營實(shí)體。社會資本是PPP項目的實(shí)際投資人。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。 為便于區(qū)分政府的不同角色，本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。 一、 政府 根據(jù)PPP項目運(yùn)作方式和社會資本參與程度的不同，政府在PPP項目中所承擔(dān)的具體職責(zé)也不同。 3 鑒于我國PPP工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后財政部將及時對本指南進(jìn)行修訂和完善。本指南僅對PPP項目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項目的特點(diǎn)和個性需求。同時，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，詳細(xì)剖析不同類型PPP項目合同中的核心要素和特定條款。 2 根據(jù)上述法律規(guī)定以及《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)[2014]45號）、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60號）、《財政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[2014]76號）、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南的通知》（財金[2014]113號）有關(guān)要求,結(jié)合國內(nèi)外PPP實(shí)踐，編制本指南，以幫助PPP項目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識PPP項目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。PPP項目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機(jī)制等均通過PPP項目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項目全生命周期順利實(shí)施的保障。PPP項目合同指南 （試行）編制說明 本指南所稱的政府和社會資本合作（PublicPrivate Partnership，以下簡稱PPP）項目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu))與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。在PPP項目中，除項目合同外，項目公司的股東之間，項目公司與項目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間，還會圍繞PPP項目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項目的合同體系。 PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。因此，我國PPP項目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。 本指南共4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項目合同體系，說明各主要參與方在PPP項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。 PPP項目兼具長期性、復(fù)雜性與多樣性，項目所處地域、行業(yè)、市場環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬別。實(shí)踐中，PPP項目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項目合同。 4 目 錄 第一章 總 則 1 第一節(jié) PPP項目主要參與方 1 第二節(jié) PPP項目合同體系 5 第二章 PPP項目合同的主要內(nèi)容 12 第一節(jié) PPP項目合同概述 12 第二節(jié) 引言、定義和解釋 16 第三節(jié) 項目的范圍和期限 18 第四節(jié) 前提條件 21 第五節(jié) 項目的融資 26 第六節(jié) 項目用地 28 第七節(jié) 項目的建設(shè) 33 第八節(jié) 項目的運(yùn)營 38 第九節(jié) 項目的維護(hù) 46 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 49 第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制 54 第十二節(jié) 履約擔(dān)保 57 第十三節(jié) 政府承諾 61 第十四節(jié) 保 險 64 第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更 68 第十六節(jié) 不可抗力 71 第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入 75 第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制 81 第十九節(jié) 項目的移交 88 第二十節(jié) 適用法律及爭議解決 93 5 第二十一節(jié) 合同附件 97 第三章 不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素 102 第一節(jié) 政府付費(fèi) 102 第二節(jié) 使用者付費(fèi) 112 第三節(jié) 可行性缺口補(bǔ)助 117 第四章 不同行業(yè)下的特定條款 119 第一節(jié) 公共交通項目 119 第二節(jié) 公用設(shè)施項目 125 第三節(jié) 社會公共服務(wù)項目 133 1 第一章 總 則 第一節(jié) PPP項目主要參與方 PPP項目的參與方通常包括政府、社會資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專業(yè)運(yùn)營商、保險公司以及專業(yè)機(jī)構(gòu)等。總體來講，在PPP項目中,政府需要同時扮演以下兩種角色： 作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與項目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系； 作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者（或者購買者的代理人），政府基于PPP項目合同形成與項目公司（或社會資本）之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。 二、 社會資本方 本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及2 其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。但在PPP實(shí)踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實(shí)施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項目具體實(shí)施。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。 三、 融資方 PPP項目的融資方通常有商業(yè)銀行、出口信貸機(jī)構(gòu)、多邊金融機(jī)構(gòu)（如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等）以及非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托公司）等。 四、 承包商和分包商 在PPP項目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽(yù)以及財務(wù)能力在很大程度上會影響貸款人對項目的商業(yè)評估和風(fēng)險判斷，是項目能否獲得貸款的一個重要因素。一般而言，承包商要承擔(dān)工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險。根據(jù)具體項目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的貨物、材料、設(shè)備等。 五、 專業(yè)運(yùn)營商（部分項目適用） 根據(jù)不同PPP項目運(yùn)作方式的特點(diǎn)，項目公司有時會將項目部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)交給專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。例如，在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項目中，項目公司不承擔(dān)需求風(fēng)險或僅承擔(dān)有限需求風(fēng)險的，可能會將大部分的運(yùn)營事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)；而在一些采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項目中，由于存在較大需求風(fēng)險，項目公司可能僅僅會將部分非核心的日常運(yùn)營管理事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。例如在燃煤電廠項目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。為了降低市場風(fēng)險，在項目談判階段，項目公司以及融資方通常都會要求確定項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買方，并由購買方與項目公司簽訂長期購銷合同以保證項目未來的穩(wěn)定收益。同時，由于項目風(fēng)險一旦發(fā)生就有可能造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，因此PPP項目對保險公司的資信有較高要求。 5 第二節(jié) PPP項目合同體系 在PPP項目中，項目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成PPP項目的合同體系。其中，PPP項目合同是整個PPP項目合同體系的基礎(chǔ)和核心。 首先，在合同簽訂階段，作為合同體系的基礎(chǔ)和核心，PPP項目合同的具體條款不僅會直接影響到項目公司股東之間的協(xié)議內(nèi)容，而且會影響項目公司與融資方的融資合同以及與保險公司的保險合同等其他合同的內(nèi)容。 其次，在合同履行階段，合同關(guān)系的傳導(dǎo)方向可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)。 6 PPP項目基本合同體系 一、 PPP項目合同 PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同。PPP項目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個PPP項目合同體系的核心。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。 二、 股東協(xié)議 股東協(xié)議由項目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。 項目投資人訂立股東協(xié)議的主要目的在于設(shè)立項目公司，由項目公司負(fù)責(zé)項目的建設(shè)、運(yùn)營和管理，因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設(shè)、運(yùn)營的承包商、原料供應(yīng)商、運(yùn)營商、融資方等主體。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項目風(fēng)險。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。 三、 履約合同 (一) 工程承包合同。項目公司可以與單一承包商簽訂總承包合同，也可以分別與不同承包商簽訂合同。 由于工程承包合同的履行情況往往直接影響PPP項目合同的履行，進(jìn)而影響項目的貸款償還和收益情況。此外，工程承包合同中通常還會包括履約擔(dān)保和違約金條款，進(jìn)一步約束承包商妥善履行合同義務(wù)。 根據(jù)PPP項目運(yùn)營內(nèi)容和項目公司管理能力的不同，項目公司有時會考慮將項目全部或部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)外包給有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)運(yùn)營商，并與其簽訂運(yùn)營服務(wù)合同。但是，PPP項目合同中約定的項目公司的運(yùn)營和維護(hù)義務(wù)并不因項目公司將全部或部分運(yùn)營維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營商實(shí)施而豁免或解除。因此，項目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營商，并通過在運(yùn)營服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險分配機(jī)制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，確保項目平穩(wěn)運(yùn)營并獲得穩(wěn)定收益。 有些PPP項目在運(yùn)營階段對原料的需求量很大、原料成本在整個項目運(yùn)營成本中占比較大，同時受價格波動、市場供給不足等