【正文】 民法典 3. 新中國民法典 ? 1954一草：整風，反右，大躍進； ? 1962二草：四清，文化大革命； ? 1979三草：經(jīng)濟法之爭； ? 1982單行法立法方針確定， 1986《 民法通則 》 ； ? 當下民法典編纂。 （ 四 ） 民事訴訟法 ? 實體法優(yōu)先 ， 或 ， “ 通過程序而思考 ” 。 ” （ 二 ） 商法 ? 民商合一與民商分立 。 （ 第 2款 ） 行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī) 、 規(guī)章 。 ” （ 二 ） 空間效力 ? 《 立法法 》 第 78條： “ 憲法具有最高的法律效力 ， 一切法律 、 行政法規(guī) 、 地方性法規(guī) 、 自治條例和單行條例 、 規(guī)章都不得同憲法相抵觸 。 ” （ 四 ） 理論學說 （ 五 ） 司法判例 （ 六 ） 法律行為 六、民法的時空效力 （ 一 ） 時間效力 ? 不溯及既往 。 ” ? 《 民國民法典 》 第 2條： “ 民事所適用之習慣 ，以不背于公共秩序或善良風俗者為限 。 ? 國家政策：國家為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準則 。 ? 《 立法法 》 第 8條： “ 下列事項只能制定法律：（ 七 ） 民事基本制度 ” 。 （ 二 ） 制定法 ? 《 民法通則 》 第 6條： “ 民事活動必須遵守法律 ，法律沒有規(guī)定的 ， 應當遵守國家政策 。 積兔滿市 ，過而不顧 ， 非不欲兔也 ， 分定之后 ， 雖鄙不爭 。 （三）區(qū)分的相對性 ? 任何標準都不能一勞永逸地解決問題。 ? 今日德國，“主體說”為主流學說。 ? 隸屬說：隸屬關系或平等關系?！? （三）財產(chǎn)關系與人身關系 （四）主體關系 ? 張俊浩：社會普通成員關系。 二、“調(diào)整對象”學說 ? 《 民法通則 》 第 2條：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。 第一編 基礎理論 第一章 民法與民法典 第一節(jié) 民法的概念 一、“民法”語源 ? das b252。梅迪庫斯： 《 德國民法總論 》 ， 邵建東譯 ， 法律出版社 ， 2021； 9． 卡爾 施瓦布： 《 民法導論 》 ， 鄭沖譯 ， 法律出版社 ， 2021； 5． 王澤鑒： 《 法律思維與民法實例 ——請求權(quán)基礎理論體系 》 ， 中國政法大學出版社 ， 2021； 五、建議閱讀之課程教科書 （二）專題教科書 6． 謝懷栻： 《 民法總則講要 》 ， 北京大學出版社 ， 2021； 7． 梁慧星： 《 民法總論 德 密爾 （ 三 ） 教育的作用 ， 是將簡單的美德改造成 “ 一門晦澀難懂的難以捉摸的科學 ” 。密爾 （ 二 ） “ 凡是能運用自己思考得出的東西父親從不教我 ， 只有盡我努力還不能解決的問題才給與指點 。 三、教學思路 （ 一 ） “ 如果不要求學生做不會做的事情 ， 他就永遠不會去做能做的事情 。民法總論教案 ? 備 課 人：朱慶育 ? 授課時間： 2021年 3月 —2021年 7月 ? 授課對象：中國政法大學 2021級本科生 ? 課 時 數(shù)： 54 導 言 ? 《 羅素自傳 》 前言 “ 我為什么而活著 ” ：對愛情的渴望 、 對知識的追求 、 對人類苦難不可遏制的同情心 ， 這三種純潔但又無比熱烈的激情支配著我的一生 。 一、前提觀念 （一）“獨立之精神，自由之思想” （二）批判性觀念 （三）慣性原理 （四）一以貫之 （五）問題意識 二、教學目的 ? 通過教義學，超越教義學。 ” —— 約翰 ” —— 約翰 —— 米歇爾 蒙田 四、講授體例 第 1章 民法與民法典（ 1—2節(jié)） 第一編 基礎理論 第 2章 私法自治（ 3—5節(jié)） 第 3章 私法規(guī)范與法律方法（ 6—9節(jié)） 第 4章 自然人（ 10—14節(jié)） 民 第二編 人 第 5章 自然人的團體構(gòu)造：法人（ 15—19節(jié)） 法 第 6章 自然人的其他團體構(gòu)造（ 20－ 21節(jié)） 總 第 7章 權(quán)利的一般原理（ 22—26節(jié)） 論 第三編 權(quán)利 第 8章 權(quán)利的救濟（ 27—28節(jié)） 第 9章 權(quán)利的時間屬性 （ 29—30節(jié)） 第 10章 法律行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)（ 31—38節(jié)） 第四編 法律行為 第 11章 法律行為的效力瑕疵（ 39—45節(jié)） 第 12章 代理（ 46—48節(jié)） 五、建議閱讀之課程教科書 （ 一 ） 體系教科書 1． 張俊浩主編： 《 民法學原理 》 （ 上下冊 ） ， 修訂 3版 ， 中國政法大學出版社 ， 2021； 2． 梅仲協(xié)： 《 民法要義 》 ， 中國政法大學出版社 ，1998； 3． 王澤鑒： 《 民法概要 》 ， 中國政法大學出版社 ，2021； 4． 迪特爾 2021年版 》 ， 法律出版社 ， 2021； 8． 迪特爾 拉倫茨： 《 德國民法通論 》 （ 上下冊 ） ， 王曉曄等譯 ， 法律出版社 ， 2021； 10． 王澤鑒： 《 民法總則 》 ， 中國政法大學出版社 ， 2021； 11． 黃立： 《 民法總則 》 ， 中國政法大學出版社 ， 2021； 12． 史尚寬： 《 民法總論 》 ， 中國政法大學出版社 ， 2021； 13． 鄭玉波： 《 民法總則 》 ， 中國政法大學出版社 ， 2021。rgerliche Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law ? 羅馬法：市民法與萬民法； ? 中世紀：“市民法”與“教會法”相對； ? 啟蒙運動，法國市民階級； ? 日本譯為“民法”?！? （一）定義的由來 （二）平等 ? 《 民法通則 》 第 3條：“當事人在民事活動中的地位平等。 三、公法與私法 （一）各種學說 ? 利益說：公共利益或私人利益。 ? 主體說：公權(quán)力者或私人。 （二）區(qū)分價值 ? 確保私法自治。 （四）“調(diào)整對象”學說與公法私法之區(qū)分 四、民法的功能 ? 《 慎子逸文 》 ： “ 一兔走街 ， 而人追之 ， 貪人具存 ， 人莫誹者 ， 以兔為未定分也 。 ” （ 一 ） 民法與行為規(guī)范 （ 二 ） 民法與裁判規(guī)范 五、民法的法源 （ 一 ） 形式民法與實質(zhì)民法 ? 《 民法通則 》 第 2條： “ 中華人民共和國民法 ” 。 ” ? 法律的廣狹兩義 。 ? 《 民法通則 》 第 151條：自治區(qū) 、 自治州 、 自治縣皆有權(quán)制定變通或補充規(guī)則 。 五、民法的法源 （ 三 ） 習慣 ? 《 民國民法典 》 第 1條： “ 民事法律所未規(guī)定者 ，依習慣 ， 無習慣者 ， 依法理 。 ” ? 《 民國民法典 》 “立法理由 ” ： “ 法理者 ， 乃推定社交上必應之處置 ， 如事親以孝及一切當然應遵守者皆是 。 ? 《 立法法 》 第 84條： “ 法律 、 行政法規(guī) 、 地方性法規(guī) 、 自治條例和單行條例 、 規(guī)章不溯及既往 ， 但為了更好地保護公民 、 法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外 。 ” ? 第 79條： “ （ 第 1款 ） 法律的效力高于行政法規(guī) 、地方性法規(guī) 、 規(guī)章 。 ” 七、民法與其他法域 （ 一 ） 憲法 ? 《 民法通則 》 第 1條： “ …… 根據(jù)憲法和我國實際情況 ， 總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗 ， 制定本法 。 （ 三 ） 經(jīng)濟法 ? 社會主義國家 ， 經(jīng)濟管制觀念 。 （ 五 ） 刑法 ? 最嚴重的侵權(quán)行為與背信行為 （ 詐騙 ） 。 二、民法典編纂理念 （一）法典編纂的基礎觀念 1. 民族主義 ? “ 單一不可分的共和國 ” 應當擁有 “ 單一不可分的法 ” 。 （二）兩種立法取向 1. 以管制為中心 2. 以止爭為中心 三、民法典的編纂技術 （一）民法典的體例結(jié)構(gòu) 1. 羅馬式 ? 羅馬法：人法，物法與訴訟法（行為法）。 （二）法典體系的科學化 1. “提取公因式” 2. 生活上的相似性與規(guī)范上的相似性 四、民法典的語言風格 （一）兩種風格 1. 通俗型 2. 精確型 （二）語言風格與法典讀者 1. 以民眾為讀者 2. 以專家為讀者 （三）風格選擇與法典觀念 1. 語言風格與理性主義 2. 語言風格與管制觀念 五、法典編纂與 “ 后發(fā)劣勢 ” ? 楊小凱：經(jīng)濟發(fā)展中的后發(fā)劣勢又被稱為 “ 對后起者的詛咒 ” 。 因為制度改革比模仿技術更痛苦 ， 更觸痛既得利益 ， 更多模仿技術的空間反而使制度改革被延緩 。 第二章 私法自治 第三節(jié) 私法自治的理論基礎 一、自由主義理論 （一）自由主義的兩種傳統(tǒng) （二）自由的兩種面相 ? 以賽亞 ” ? 《 合同法 》 第 5條：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務。 （三）典型法律行為的規(guī)范功能 ? 不采法律行為類型法定主義。 “ 私法公法化 ” 。 3. 理念 ? 個人本位與社會本位；形式正義與實質(zhì)正義；交換正義與分配正義 。 ” 第五節(jié) 私法自治的規(guī)范意義 一、私法自治的基本內(nèi)涵 ? 私法自治，是各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則。 二、人法與私法自治 （一）效果承擔的獨立性 （二）法律上的人 ? 自然人：權(quán)利能力與行為能力制度； ? 法人：設立自由，自然人的工具； ? 非法人團體：效果歸屬尚未獨立。 ? 積極表現(xiàn)，如：婚姻自由，收養(yǎng)制度 ? 消極表現(xiàn)，如：親權(quán)制度，監(jiān)護制度 第三章 私法規(guī)范與法律方法 第六節(jié) 概說 一、法學任務與法律思維 ? 拉倫茨：法學的任務就是解釋法律、發(fā)展法律以及整合法律資料。 ? “ 概念法學 ” 。 四、法律規(guī)范的一般理論 （一）規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu) ? T（ 構(gòu)成要件 ） → R（ 法律效果 ） 。 （三）法律規(guī)范的類別 1. 任意規(guī)范與強制規(guī)范 2. 行為規(guī)范與裁判規(guī)范 第七節(jié) 法律適用 一、司法三段論的適用模式 （一）操作規(guī)程 ? T→R （對 T的每個事例均賦予法效果 R） ? S=T （ S為 T的一個事例） ? S→R （對于 S應賦予法效果 R） （二）特點 ? 是一個追求“必然地得出”的推理形式。 （二）根源 ? 科學主義思維及其人類智能的分類：情感、意志與知識。 三、司法三段論的系統(tǒng)要求 ? 大前提必然為真； ? 小前提客觀； ? 推理系統(tǒng)封閉：語詞單義、體系一貫、體系完滿。 （二）解釋之必要性 1. 法律語言的多義性 2. 法律精神的變遷 3. 規(guī)范沖突 二、解釋目標 （一）主觀主義 ? 立法者意志。 ? “ 法律比立法者更聰明 ” 。 二、法律漏洞的類型 （一）初始漏洞與 嗣后 漏洞 （ 二 ） 公開漏洞與隱蔽漏洞 三、法律漏洞的填補 （ 一 ） 類推 ? 亦稱比附援引 。 （ 二 ） 舉重明輕或舉輕明重 （ 三 ） 反面推論 ? 明示其一 ， 排除其余 。 目的性擴張 。 二、民法觀念中的人 （一）以自然人為模型 ? 基于自然生理規(guī)律而出生的人稱為自然人，與法人相對應。 （二）兩種“觀念自然人” 1．“天賦人權(quán)”觀念上的自然人 2．“理性人”觀念上的自然人 第十一節(jié) 自然人的權(quán)利能力 一、權(quán)利能力與自然人的主體地位 （一）權(quán)利能力 1．權(quán)利能力的含義 ? 權(quán)利能力：成為權(quán)利與義務承受者的能力。 （二）權(quán)利能力的性質(zhì) 1．先驗性 2．完全且平等 3．不得讓與或拋棄 二、權(quán)利能力的開始 ? 《 民法通則 》 第 9條：始于出生。 2．出生完成的判斷 ? 通說：全部露出且為活體。 （二）胎兒的權(quán)利能力 ? 《 繼承法 》