【正文】 期時花費精力去證明自己遭受的實際損失。但這種情況是否一定對承包商有利呢？這要看具體的情況，詳見后面第五節(jié)的討論。 這里的第一個特征十分重要。因此， “紅皮書 ”中的 “Liquidated Damages for Delay”應(yīng)該稱為 “清償性的誤期損害賠償 ”才準確。賠償費的金額應(yīng)為投標書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計付，但根據(jù)本款計算的總額不應(yīng)超出投標書 附錄所列的最高限額 ……” 與 “紅皮書 ”相比， “新紅皮書 ”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械?“Liquidated”這一定語。在 FIDIC 合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔的有限責任；也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權(quán)利。因此誤期損害賠償可以是 “固定違約金 ”中的一種，而固定違約金未必僅是 “誤期損害賠償 ”。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，專指承包商由于自身原因造成的誤期導(dǎo)致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。對此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定： “當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益 ……” 。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟補償?shù)姆绞剑ㄈ缈尚械脑挘┦箤Ψ降呢攧?wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與 FIDIC 合同的本意卻有出入。為了幫助使用者更好地掌握 和運用這一概念，本文對 FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版（ 1987，以下稱“紅皮書 ” ）以及《施工合同條件》（ 1999 年第一版，以下稱 “新紅皮書 ” ）中關(guān)于誤期損害賠償?shù)膬?nèi)容作一簡要分析。 FIDIC 合同中的誤期損害賠償 誤期損害賠償（ Liquidated Damages Delay）是 FIDIC 合同中的一個重要概念。因此，除特殊情況，例如國際仲裁以外，最好不要根據(jù)法律提出索賠。根據(jù)某 一具體條款提出的索賠，容易被工程師接受并進行審核，從而可以分期收到索賠付款。這后一種的性質(zhì)和可用程度因支配合同的法律而異。另一種，可以根據(jù)支配合同的國內(nèi)法律提出索賠，例如因發(fā)生 FIDIC 條件本身末明文規(guī)定補償措施的違反合同事件而提出的索賠。 承包商可以向業(yè)主提出兩種基本形式的索賠。業(yè)主是掏錢的主兒，他可以通過沖帳、扣發(fā)本應(yīng)到期付給承包商的錢款實現(xiàn)向承包商提出的索賠。然而，業(yè)主的地位卻大不同于承包商。另一方面，在使用 FIDIC 條件時，業(yè)主還必須留有余地，或利用其它來源準備支付由于承包商索賠而超出原來標價的費用。 與固定價合同不同， FIDIC條件允許，實際上也鼓勵承包商在未曾料到的事件，例如不能預(yù)見的現(xiàn)場情況，出現(xiàn)的特殊情況下提出索賠。 其中三十多條均規(guī)定，在特定的條件下承包商有權(quán)要求業(yè)主支付額外錢款，或延長工程竣工期，或者兼而有之。 值此 1987 年第四個新版本以及 1989 年 FIDIC 條件使用指南（下文簡稱 FIDIC 指南）正式推廣之際，作者在此對 FIDIC 條件中承包商索賠權(quán)利發(fā)表點看法。雖屢經(jīng)修改，甚至有時遭到批評，該條件仍然是世界上評定其它合同條件的標準和尺度。 FIDIC 土木工程合同條件承包商索賠的權(quán)利 FIDIC，即國際咨詢工程師聯(lián)合會編寫的土木工程施工合同條件 (下文簡稱 FIDIC 條件 )是唯一專門 為土木工程施工在全世界范圍發(fā)行的標準合同條件。其余的責任和風險是工程承包商的。 ——新的各類版本中風險的承擔趨于一致。 ——對所在國家的法律、法規(guī)、條 例和據(jù)有法律約束的細則的變化影響，特別是有關(guān)勞務(wù)方面的問題寫入了通用條件。 ——對重新試驗仍然不合格，并對工程和設(shè)備的主要部分使雇主喪失了原設(shè)計意圖或使用意圖的，雇主有權(quán)延長缺陷修復(fù)責任期。 “綠皮本 ”是針對施工的。 ——對雇主、雇主代表和承包商的責任、權(quán)利和義務(wù)都有了較嚴格的明確規(guī)定。 ——履約擔保，是以專用合同條件約定的格式和經(jīng)雇主確認的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將 “有條件的履約保函格式 ”去掉了；對保函的不合理或無理罰沒做了嚴格規(guī)定，不能針對履約擔保進行索賠，只能根據(jù)承包商不符合履約保證的規(guī)定和其他問題提出索賠。 新版 FIDIC 合同條件具有權(quán)利的 “相對 ”均衡分配特點： ——應(yīng) 該說， FIDIC 是在保障發(fā)包方項目順利建成的立場上寫就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保護承包商的條款。學(xué)會運用 FIDIC“合同條件約定 ”的上述特點，保護自己的利益。承包商應(yīng)對分包商采用與雇主條件中的責任、職責、義務(wù)和風險相一致的 FIDIC 合同條件。 FIDIC 合同條件具有標準范本的特點。這一點對有經(jīng)驗的承包商或有經(jīng)驗的雇主是有利的。從文件的優(yōu)先次序來看，專用條件要比通用條件更具有解釋的優(yōu)先權(quán)或依據(jù)。對撤換雇主代表應(yīng)征得承包商的同意，有條件的限制了雇主的隨意性。但雇主也可指定某公司或個人管理。在所有的費用增減方面、竣工期延長縮短方面和試驗的質(zhì)量方面等由雇主根據(jù) 確定 條件的規(guī)定，予以商定或確定。但是，雇主在承包商代為融資的項目中應(yīng)堅持多留 “保留金 ”，應(yīng)堅持各種試驗的 “缺陷責任 ”，應(yīng)堅持誤期損害的賠償費和違約損害賠償費的最低限額，盡管可能減少損害賠償費的免賠額。使得承包商不得不進一步發(fā)揮自己的技術(shù)、設(shè)計、施工、試車、項目管理、國際經(jīng)驗等經(jīng)驗和知識優(yōu)勢，努力在專用條件的方面結(jié)合具體情況，發(fā)揮修改、修正和補充的優(yōu)勢，爭取使某些合同條件對實施合同更加有利。 雇主在頭一次使用 FIDIC 合同條件招標時，應(yīng)聘請咨詢工程師進行咨詢，同時選擇有經(jīng)驗的熟練 FIDIC 合同條件和項目全過程管理的工程師作為雇主代表為宜。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動，爭取順利實施項目和履行合同?？梢允钩邪叹S護應(yīng)得的索賠利益，同時，也可使雇主減少或避免不必要引起 承包商的索賠 ； ——3． 5 款 確定 ，正向 1 款，反向 21 款， 將會使雇主或承包商明了雇主要 “與承包商商定或確定 ”的關(guān)鍵條款內(nèi)容和問題，雇主的條款啟動根據(jù)，以及其他條款相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等根據(jù)和依據(jù)要求，解決雙方在索賠方面，以及項目實施中的有關(guān)重要問題。 ——2． 5 款 雇主的索賠 ，正向 5款，反向 18款，將會明了雇主的條款啟動根據(jù)，以及與 其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。本人的看法是，先深入的有系統(tǒng)的學(xué)習(xí) 雇主的索賠 )、 承包商的索賠 和雇主的 確定 三個主要合同條件與 37個主要條款的關(guān)系、聯(lián)系和約束。以 EPC 交鑰匙合同條件為例： 該條款共 20 條， 166款。他們向我們索賠的文件是厚厚的幾大本或是幾箱文件，有充足的條款根據(jù)、條款間的相互根據(jù)、能證實的合法的證據(jù)和估算證據(jù)等等，這就是我們對條款的密切而頻繁的法律聯(lián)系依據(jù)、條款間的法律邏輯推理等等的差距所在 !也是我們教學(xué)、培訓(xùn)、學(xué)習(xí)運用 FIDIC 合同條件差距的根本所在！ 把握 FIDIC 合同條件的索賠條件，是學(xué)習(xí)應(yīng)用 FIDIC 合同條件的突破口。為什么國內(nèi)雇主和承包商對外國國際承包商或雇主的索賠顯得蒼白無力 !重要的原因是，我們 “總以為國家有法律規(guī)定，干什么要那么羅嗦 !”其實不然，用案例法講，“簽約之日起，就是賭博開始之時 ”。 因為案例法歷史上的通語： “合同是法律的唯一依據(jù)。但是，在爭端中會出現(xiàn)按各自法律基礎(chǔ)上的認識分歧繼續(xù)爭端，所以，在 FIDIC 合同條件中規(guī)定了爭端的仲裁事項應(yīng)依據(jù)國際 商會的規(guī)則。故，在合同中總是寫出 “按國家有關(guān)規(guī)定辦理 ”，合同條件簡捷，簡單，對承包商較寬松。但， FIDIC 合同條件仍具有案例法的濃厚色彩，對承包商較為 嚴格。因為，在案例法國度中的歷史上，國家就是以類同的諸多歷史悠久、有權(quán)威的法官的 “案例 ”中悟出該類事項的法律規(guī)律及其法律規(guī)則的，國家法律明文規(guī)定的事項較少，故，案例法國度有一句通語： “合同是法律的唯一依據(jù)。這也是 FIDIC 合同條件產(chǎn)生的邏輯思維基礎(chǔ)。 ——東西方的思維差距，東方人往往更關(guān)注全面的思考問題，關(guān)注背景，關(guān)注關(guān)系，更多的借助于經(jīng)驗，而不是抽象的邏輯推理，既能容忍反駁意見，更能艱苦奮進；西方人更具有分析性、創(chuàng)新性和冒險精神。 (七 )FIDIC 合同條件學(xué)習(xí)運用應(yīng)把握其精髓，學(xué)會使用和躲藏 “明槍暗箭 ”。它將起到依據(jù)國際慣例適用的法律來保護雇主或承包商應(yīng)得利益的法律條款根據(jù)。 (六 )FIDIC 合同條件的學(xué)習(xí)和應(yīng)用，是雇主、承包商和咨詢工程師與國際接軌的重要方面。 在 EPC 合同條件中，雇主要行使， “確定 ”條款的正反向條款有 22個，但在 “確定 ”條款中正面指出的僅僅是一個條款。 應(yīng)對上述 “雇主的索賠 ”或 “承包商的索賠 ”條款深入研 究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務(wù)和權(quán)利的信譽基礎(chǔ)上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的。 索賠時限的規(guī)定是不對等的，雇主可隨時發(fā)出索賠通知，而承包商必須在事件或情況發(fā)生后的 28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，承包商逾期提出索賠通知雇主應(yīng)免除承包商索賠的全部責任。所以，雇主和承包商對索賠條件應(yīng)有新的認識。 解決索賠，由雇主按 “確定 ”條款的規(guī)定，首先與承包商進行商定、協(xié)商、談判和調(diào)解等方法來解決雙方的索賠問題。 (四 )努力提高索賠能力。這與國內(nèi)成文法合同條件下的合同管理是有根本區(qū)別的。 FIDIC 合同條件是對項目實施和管理過程中的動態(tài)約束，有條款根據(jù)、條款的相互根據(jù)、條款的啟動程序、條款 的相互啟動程序、能夠證實的合法性的條款根據(jù)的證據(jù)及時限、時效和相應(yīng)文件的格式要求等，以保障雇主項目有效完成。 合同雙方爭端解決的條款 20 索賠、 “爭端和仲裁 ”。 非保險方面的意外、偶然、或非簽約本意的條款： 15 由雇主終止、 16 由承包商暫停和終止、 19 不可抗力。信譽險在保函方面已經(jīng)提出 )、 11 缺陷責任、 13 變更和調(diào)整、 14 合同價格和付款、 2． 5 款 雇主的索賠 一正反 23 個條款和條款、 3． 5 條款 確定 ，正反 22 個條款。下面僅以 “EPC交鑰匙項目合同條件 ”為例談?wù)効捶ǎ? 雇主關(guān)注的主線條款： 1 一般規(guī)定 (合同協(xié)議書 )——5 設(shè)計 ——7 生產(chǎn)設(shè)備、材料和加工工藝質(zhì)量 ——8 開工、延誤和暫停 ——9竣工試驗 ——10接收工程 ——12竣工后試驗 ——11缺陷責任 (含缺陷修復(fù)期 )。其提法是從工程的完備性、穩(wěn)定性、安全性和有效運行性等含意內(nèi)容廣泛的用詞出發(fā)，為實施中追究承包商的任何責任隱含了諸多責任條款。 對承包商一般義務(wù)的要求，提到的許多方面屬于正常義務(wù)。 當然，雇主也可以根據(jù)自己發(fā)包項目的內(nèi)容和特點，來決定使用哪個更加適合發(fā)包項目的 FIDIC 標準合同條件版本。 (三 )四個版本串換應(yīng)用的體會和看法。 (二 )合同價格。 新的 FIDIC 合同條件基本上統(tǒng)一了條款名稱、定義、界定和措詞，條款數(shù)目統(tǒng)一為20 條，定義和界定分別為 40—60 個左右／普遍為 160款左右，提高了不同版本之間條款解釋的統(tǒng)一性和一致性。而且， 1999 年版本的 FIDIC 合同條件對承包商的要求更嚴。雇主應(yīng)尋求 ——既熟悉全過程的項目管理技能，又熟悉 FIDIC 合同條件的咨詢實體或咨詢工程師，所以， FIDIC 合同條件又是工程咨詢實體和工程咨詢工程師應(yīng)必備的技能。 企業(yè)要在狹縫中求生存，在擦肩中求發(fā)展，無論是雇主 還是承包商，都要與國際合同條件接軌，以更好的保護各自的應(yīng)得權(quán)益，而 FIDIC 合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。新版 FIDIC 合同條件及其應(yīng)用 隨著我國加入 WTO和改革開放的不斷深入，工程項目雇主、工程咨詢、勘查、設(shè)計和施工單位，都面臨著國內(nèi)外兩個國際競爭市場。 （ 2）業(yè)主方面：合同條件中關(guān)于 “業(yè)主批準 ”的條款只有兩款，從而在一定程度上避免了承包商將自己的風險轉(zhuǎn)移給業(yè)主；通過簡化合同條件，將承包商索賠 的內(nèi)容都合并在一個條款中；同時，提供了好幾種變更估價和合同估價方式以供選擇。此外，對發(fā)展中國家、不發(fā)達國家和在世界范圍邀請招標的項目，綠皮書也被推薦使用。當然，如果業(yè)主愿意，他仍然可以任命工程師。 類似銀皮書關(guān)于管理模式的條款， “工程師 ”一詞也沒有出現(xiàn)在合同條件里。 承包商根據(jù)業(yè)主或業(yè)主代表提供的圖紙進行施工。 EPC 合同中規(guī)定，業(yè)主或委派業(yè)主代表直接對項目進行管理，人選的更迭不須經(jīng)進承包商同意；業(yè)主或業(yè)主 代表對設(shè)計的管理比黃皮書寬松；但是對工期和費用索賠管理是極為嚴格的，這也是 EPC 合同訂立的初衷。 特點： （ 1）風險： EPC 合同明確劃分了業(yè)主的承包商的風險，特別是承包商要獨自承擔發(fā)生最為頻繁的 “外部自然力 ”這一風險。另外，使用 EPC 合同的項目的招標階段給予承包商充分的時間和資料使其全面了解業(yè)主的要求并進行前期規(guī)劃、風險評估的估價；業(yè)主也不得過度干預(yù)承包商的工作；業(yè)主的 付款方式應(yīng)按照合同支付，而無須象新紅皮書和新黃皮書里規(guī)定的工程師核查工程量并簽認支付證書后才付款。所以，他們希望少承擔項目實 施過程中的風險，以避免追加費用和延長工期。與其它三個合同范本的最大區(qū)別在于，在《 EPC/交鑰匙項目合同條件》下業(yè)主只承擔工程項目的很小風險，而將絕大部分風險轉(zhuǎn)移給承包商。