【正文】 不想去完了，因?yàn)槲覜](méi)電腦，去網(wǎng)吧3塊一小時(shí)舍不得。后來(lái)我干到9月中旬。接著，說(shuō)好的2個(gè)月轉(zhuǎn)正，莫名其妙，主管嫌我表現(xiàn)不好另加了一個(gè)月看表現(xiàn)不行pass。工作也很是不容易，以前沒(méi)接觸過(guò)，各種繁瑣的事情有時(shí)要自行加班到很晚。到上海后2個(gè)星期找到工作。說(shuō)好的不考研了，過(guò)完年我來(lái)上海還是帶上分析和一本政治風(fēng)中勁草?？吹匠煽?jī)后，自己很是懊悔，假如我當(dāng)初經(jīng)得起游戲的誘惑，或許?？荚嚽皫滋煳覜Q定去參加考試，去做個(gè)了結(jié)，于是匆匆地劃劃政治最后四套選擇。曾經(jīng)中學(xué)時(shí)鄙視去網(wǎng)吧的人，那時(shí)我心里是鄙視我自己的，我討厭我自己，每天玩上下了機(jī)回去后，真的好想再看看書但是網(wǎng)吧呆一天好累，就發(fā)誓第二天一定不要再去玩游戲，可是第二天沒(méi)看幾頁(yè)書，想的全是游戲。后來(lái)從同學(xué)那得知游戲更新了，我就放縱自己一點(diǎn)每周去玩一次，慢慢開始想做裝備，上網(wǎng)次數(shù)一次次多了，我自制能力差又沒(méi)人管我，漸漸又玩上游戲。當(dāng)時(shí)信誓旦旦地對(duì)自己說(shuō)一定要改頭換面從新做人，目標(biāo)定復(fù)旦。這一年我爸媽和我姐都在上海，他們勸我考上海的學(xué)校，勸了好久我答應(yīng)他們放棄了繼續(xù)考北京的學(xué)校。6月畢業(yè)后，搬到校本部附近租房子，開始考法碩。后來(lái)第四個(gè)星期被奉賢區(qū)一家小工廠的外貿(mào)部錄用，期間趕任務(wù)的時(shí)候我們要被挪去做體力活。說(shuō)實(shí)話我還沒(méi)入職沒(méi)多少了解，就說(shuō)了一下這幾天的面試經(jīng)歷，從側(cè)面襯托他們公司重視人才，吧啦吧啦半天，另一個(gè)女生就說(shuō)了2,3句英語(yǔ)說(shuō)不會(huì)說(shuō)了。哪段時(shí)間很迷茫，又被老師催交論文，又被輔導(dǎo)員催找工作。）找工作各種不容易，特別是應(yīng)屆畢業(yè)生。而我之前每天負(fù)責(zé)幫班里好幾個(gè)考研的占位，弄的身心疲憊不堪。我們把杯子放在圖書館門口排隊(duì)然后才回去洗臉?biāo)⒀馈Ｔ?jīng)2次專四沒(méi)過(guò)都是因?yàn)橥嬗螒?。還有，我這人自制能力比較差，考研前喜歡玩游戲，大學(xué)掛的唯一一門課就是毛概，因?yàn)榭记皼](méi)看書去玩游戲去了。結(jié)果政治英語(yǔ)依然是40+（可笑的是每門都比上年裸考的分少一分。那次以為政治只要稍微一點(diǎn)點(diǎn)就可以夠50的線，英語(yǔ)稍微做一下真題也可以夠50的線，我重點(diǎn)是2門專業(yè)課。由于理工科學(xué)校 學(xué)校又沒(méi)有法律系一個(gè)人閉門造車沒(méi)研友，沒(méi)有合適的看書方法，我輕信網(wǎng)上的經(jīng)驗(yàn)，瘋狂地看就行了，忽視了人家本科是學(xué)法律的，基礎(chǔ)扎實(shí)，我10基本磚塊書，輪流著看，等一個(gè)循環(huán)完了，都忘光了?？鐚I(yè)考考國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，學(xué)校是京城某985，當(dāng)時(shí)就是想去熱身一下為所以政治和英語(yǔ)都沒(méi)復(fù)習(xí)，政治40+英語(yǔ)40+，法學(xué)綜合30+，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法20+（分低的見(jiàn)笑了，法學(xué)考研2門專業(yè)課，主考學(xué)校沒(méi)門10幾題，每題都是一篇小論文）2012年第二次的考研。好吧，法碩聯(lián)盟論壇是我09年注冊(cè)的，不過(guò)后來(lái)沒(méi)打算考法碩所以好久沒(méi)登陸。然后被思修老師“慫恿”考法學(xué)。本科是安徽一所理工學(xué)校的英語(yǔ)專業(yè)，當(dāng)初沒(méi)聽英語(yǔ)老師勸告一意孤行報(bào)的，要不可以讀學(xué)校很好的工科。先說(shuō)自己的經(jīng)歷吧，考過(guò)4次研究生了，今年最終也無(wú)緣復(fù)試。④地方各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)保障憲法在本地方的實(shí)施。第二，由于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)是全國(guó)人民代表大會(huì)的 常設(shè)機(jī)構(gòu)，因此在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以充分行使最高國(guó)家權(quán)力，包括憲法監(jiān)督權(quán)。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)擁有充分完整的監(jiān)督權(quán)，即解釋憲法、監(jiān)督憲 法實(shí)施、解釋法律的權(quán)力等，所以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)是中國(guó)主要的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。除此之外，全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)審查、改 變或者撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。每年全國(guó)人民代表大會(huì)開會(huì)時(shí)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù) 委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院都要向它匯報(bào)工作。②全國(guó)人民代表大會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施。①我國(guó)《憲法》第2 條規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一 切權(quán)力屬于人民。這表明我國(guó)憲法進(jìn)一步確立了保障基本人權(quán)的原則，從而對(duì)我 國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善提出了更高的要求。②憲法是一張寫滿人民權(quán)利的紙，保護(hù)公民的基本人權(quán)不受非法侵犯是憲法的重要使命，這也是建立健全憲法監(jiān)督制度的重要目的?！卑岩婪ㄖ螄?guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家寫進(jìn)憲法，表明執(zhí)政黨的意志被上升 為憲法規(guī)范，成為全體人民的共識(shí)和國(guó)家意志，并進(jìn)而成為國(guó)家和人民的共同行為準(zhǔn)則，可見(jiàn)，我國(guó)憲法確立了法治原則。①憲法監(jiān)督制度的確立 必須由法治來(lái)保障。憲法的這項(xiàng)規(guī)定就賦予了公民廣泛的訴權(quán)，包括針對(duì)違憲的立法和行 為提起審查的權(quán)利。對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。《憲法》第41 條規(guī)定，中華人 民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì) 團(tuán)體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。《憲法》第5 條也明確規(guī)定，國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。本憲法以法律的形式 確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。這就是當(dāng)事人的合同自由，就是私法自治的體現(xiàn)。至于選擇水平不高，可以請(qǐng)律師去解決。但我不贊成這種看法。特別是發(fā)生違約和侵權(quán)競(jìng)合的情況下122條也規(guī)定了由當(dāng)事人自己選擇，過(guò)去都是由法官來(lái)確定的。還有就是在補(bǔ)救方式的自由方面。當(dāng)然法律另有規(guī)定的除外。除了法律有規(guī)定的外，形式應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人選擇。在現(xiàn)實(shí)中一講到合同，往往就說(shuō)你把合同書拿來(lái)，如果沒(méi)有合同書就不要想打官司。從合同的形式來(lái)看，也體現(xiàn)了由當(dāng)事人自己去選擇。如果在沒(méi)有約定的情況下怎么辦呢。第12條一開始就說(shuō)，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定。這是不正確的。合同自由體現(xiàn)在很多方面。如果當(dāng)事人約定了違約金，要優(yōu)先于損害賠償適用，如果反之亦然，當(dāng)然如果這種約定是顯失公平的，法官可以予以補(bǔ)救，但這是例外。但可以加上一句，如果當(dāng)事人已有預(yù)見(jiàn)了合同法就不必再替他們作出預(yù)見(jiàn)了。合同法的目的不是要代替當(dāng)事人訂立合同，而只是在當(dāng)事人不能通過(guò)合同來(lái)對(duì)他們自己的事務(wù)作出一種很好的安排的情況下，合同法才為當(dāng)事人作出安排，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出很好的安排的話，合同法就根本不要管，所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。但是意思是差不多的。新合同法實(shí)際上是更充分地體現(xiàn)了合同自由的原則的，在所有的法律法規(guī)里體現(xiàn)了更大的進(jìn)步。所以94條第4款是采納了根本違約制制度的，是完全符合鼓勵(lì)交易原則的。所以新合同法規(guī)定了要根本違約才能解除。結(jié)果對(duì)方要求解除合同。關(guān)鍵是這種期限對(duì)合同的影響程度到底有多大，有些情況下期限對(duì)于利益是沒(méi)有多大影響的。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，我打電話訂餐，甚至交了定金，后來(lái)朋友都來(lái)不了，但別人剛好接上了，所以并不會(huì)造成什么損失。這有個(gè)漏洞，就是給非違約一方太大的權(quán)利。就是在違約的情況下解除合同。所以區(qū)分的意義是非常重大的。如果根據(jù)這個(gè)交易習(xí)慣還不能促成，當(dāng)然還可以通過(guò)其它方式來(lái)解決。而對(duì)于合同不成立的問(wèn)題的話，顯然在某些情況下是可以通過(guò)解釋的辦法來(lái)促成合同的有效的，如663條就規(guī)定了怎樣通過(guò)解釋的辦法來(lái)促成合同的有效。這是一個(gè)區(qū)別?？墒请p方的行為必須是履行了主要義務(wù)的行為，這就又回到了合同的主要條款的規(guī)定上了。而對(duì)于不成立的話，當(dāng)事人可以通過(guò)繼續(xù)履行來(lái)使之變得有效。對(duì)于無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人只能去修正，把無(wú)效的條款去掉，使它變?yōu)橛行?，但是不能通過(guò)繼續(xù)履行來(lái)使它有效。要區(qū)分不成立和無(wú)效，首先就要區(qū)分什么是成立，什么是生效。對(duì)于第二個(gè)例子，他在招貼畫上的字很小，要視力很好的人走近了才能看見(jiàn)寫的是什么，那么我們要討論，即使是格式條款，他是不是提請(qǐng)了必要的注意，如果是格式條款，沒(méi)有提請(qǐng)必要的注意的話，根本就沒(méi)有成立，談不上有效無(wú)效的問(wèn)題。我看到對(duì)這些問(wèn)題的討論都在講這些條款是不是生效，包括最高人民法院的公報(bào)里面。再如，一個(gè)人家打電話，中途不通了，問(wèn)電信局，說(shuō)是沒(méi)有交費(fèi)，所以被停掉了，他說(shuō)你當(dāng)通知我啊，現(xiàn)在怎么就被停掉了，電信局說(shuō)話費(fèi)收據(jù)后面有印著，如果欠費(fèi)我們就可以停掉了。我們判斷一個(gè)合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在這種情況下，合同還沒(méi)有成立，因?yàn)閭髡胬餂](méi)有明確的訂約意圖，還不符合要約要件，是要約邀請(qǐng)，而對(duì)方送貨是要約，當(dāng)然，如果我收下了就是我承諾了，這就成立了。我不要，說(shuō)我還沒(méi)有派人去，你怎么就送來(lái)了。例如當(dāng)我給對(duì)方發(fā)一個(gè)傳真，提到“我需要某某型號(hào)的鋼材，如果你有，我會(huì)派人去面議”。這種情況下就是當(dāng)事人的合意符合國(guó)家法律的規(guī)定。所以成立體現(xiàn)的是當(dāng)事人的合意，而生效是國(guó)家法律的一種評(píng)價(jià)。所以可以簡(jiǎn)單地講，成立主要是現(xiàn)當(dāng)事人的合意。成立是指合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了一致意見(jiàn)。分開的理由是成立和生效是不同的。我們?cè)谟懻摵贤臒o(wú)效和不成立時(shí)，解釋一下什么是合同的成立，什么是合同的生效。第五，區(qū)分了合同的無(wú)效和合同的不成立。再如一個(gè)未成年人請(qǐng)人修理房子，如果查明他沒(méi)有取得父母同意，那就只能無(wú)效，哪怕是修了一半，而房子也確實(shí)需要修，父母也愿意修。無(wú)權(quán)代理和無(wú)權(quán)處分(以上情況在民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法中都是作為無(wú)效的)。第四，合同法區(qū)分了無(wú)效和效力待定。所以合同法最后基本上是采納了作為可撤銷的，但保留了損害國(guó)家利益的還是無(wú)效的，其它情況下都是可撤銷的。所以把欺詐作為無(wú)效合同對(duì)待的話，盡管某些時(shí)候可能會(huì)起到一種制裁作用，但在某些時(shí)候可能會(huì)起到一種放縱作用。再如合同還有擔(dān)保，合同有效我可以找保證人，讓他代為履行，如果主合同無(wú)效，保證合同作為一種從屬合同，應(yīng)當(dāng)也被宣告無(wú)效，保證人可以有賠償責(zé)任，但不可能代為履行了。這顯然是不對(duì)的，因?yàn)檫`約金是違反有效合同規(guī)定的才叫違約，現(xiàn)在合同都無(wú)效了，還違什么約呢?這樣我的違約金也得不到了。那么比較好的方法是，認(rèn)定合同有效，讓他依據(jù)合同的要求繼續(xù)提供一雙符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的皮鞋。有人說(shuō)如果是紙做的，但就賣10元，這是不是一種欺詐?我的看法是這樣，不管你價(jià)格是怎樣，只要你說(shuō)賣的是皮鞋，而不是說(shuō)紙鞋，那就是一種欺詐。我們舉一個(gè)比較通俗的例子。我對(duì)此寫了一個(gè)報(bào)告，登在《法學(xué)研究》上。大家知道我們的民法通則和我國(guó)的過(guò)去的法律法規(guī)都把欺詐、脅迫的合同都作為無(wú)效合同，在訂立合同法時(shí)是不是把這個(gè)還是作為無(wú)效，或者是作為可撤銷的，這個(gè)爭(zhēng)論很大，因?yàn)槊穹ㄍ▌t不能改，而且欺詐、脅迫是嚴(yán)重的違法行為，不認(rèn)定無(wú)效就不足以體現(xiàn)對(duì)其的制裁?！暗沁`反法律法規(guī)規(guī)定國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定是無(wú)效的。現(xiàn)在法院的解釋說(shuō)：“超越經(jīng)營(yíng)范圍的人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。如果什么都是有效的話，將會(huì)否定很多特別法的規(guī)定。但我認(rèn)為這個(gè)類推不能成立，因?yàn)樵綑?quán)是內(nèi)部法律關(guān)系的問(wèn)題，而超越經(jīng)營(yíng)范圍不是一個(gè)內(nèi)部的問(wèn)題，它都是外部的問(wèn)題。所以這次司法解釋就要面對(duì)這個(gè)問(wèn)題。其次是超越經(jīng)營(yíng)范圍。這是一個(gè)重大的進(jìn)步。當(dāng)然后來(lái)制定時(shí)這個(gè)意見(jiàn)是被采納了，雖然話不是這么說(shuō)的，但就是這個(gè)意思。所以我們新的合同法第52條第2款專門規(guī)定只有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的才是無(wú)效合同。因?yàn)榇罅康臒o(wú)效合同都是違反的地方的紅頭文件。而且就法律和行政法規(guī)而言，也只能是它的根本上性規(guī)定，而不是操作規(guī)范。從法律淵源上可能可以這樣理解，但是在合同法上只能理解成法律和行政法規(guī)。過(guò)去我們一講到無(wú)效，就說(shuō)違反了法律和公共道德。難道當(dāng)事人訂立合同時(shí)是追求合同無(wú)效嗎?要從根本上改變這種狀況，必須要作出重大的改變。實(shí)際上無(wú)效就意味著消滅交易，而且必然會(huì)造成財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)，如一批貨從北京拉到了上海，宣告合同無(wú)效，貨還得拉回去。我到臺(tái)灣時(shí)問(wèn)王澤鑒老師，無(wú)效合同在臺(tái)灣到底有多少。那么究竟在哪些方面有重大的變化呢?l、關(guān)于無(wú)效的問(wèn)題。我認(rèn)為這是提供一種方法和思路，不是說(shuō)這個(gè)觀點(diǎn)就是完美的，只是有助于我們進(jìn)一步分析。所以為什么說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是配置資源的最有效的形式，就是說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以通過(guò)自愿的交易來(lái)促進(jìn)資源的配置，而且社會(huì)也從中受益了。如果另外一個(gè)人C認(rèn)為值200元的話，那么同樣的也會(huì)受益。所以美國(guó)的波斯納曾經(jīng)談到了自愿的交易對(duì)促進(jìn)社會(huì)財(cái)富所起的重要作用。市場(chǎng)是由交易組成的，而合同只不過(guò)是交易關(guān)系的表現(xiàn)形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，什么是市場(chǎng)?市場(chǎng)就是一種交易的組合，是每天重復(fù)發(fā)生的交易的組合，所以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是由這種每天重復(fù)發(fā)生的交易的組合所形成的經(jīng)濟(jì)。我認(rèn)為這樣的精神也應(yīng)該體現(xiàn)在我國(guó)的合同法里面。如美國(guó)的統(tǒng)一商法典，它比較新，新就新在它特別強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信原則。從剛才講的4個(gè)階段可以看出，合同法實(shí)際上設(shè)置了一個(gè)義務(wù)群，在合同的全過(guò)程中的每個(gè)環(huán)節(jié)，交易的當(dāng)事人都要受到誠(chéng)信原則的規(guī)范。所以我一直強(qiáng)調(diào)締約過(guò)失是一種補(bǔ)充性的，是補(bǔ)充侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的不足而設(shè)立的。更重要的是締約過(guò)失是對(duì)信賴?yán)娴馁r償，如果說(shuō)當(dāng)事人即使有締約意圖的話，他