【正文】 新設(shè)分立v 第六章 公司的解散與清算 第一節(jié) 公司的解散v 一、公司解散的概念 是指已成立的公司，因發(fā)生法律或章程規(guī)定的解散事由而停止其積極的業(yè)務(wù)活動(dòng)，并開始處理未了解事務(wù)的法律行為。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成書面協(xié)議另有約定的除外。 二、法律后果 公司分立的法律后果：分立后的公司按照協(xié)議的約定和法律規(guī)定，承受原公司的債權(quán)、債務(wù)。包括兩種：派生分立和新設(shè)分立 派生分立：是指一個(gè)公司分立成兩個(gè)以上的公司，原公司繼續(xù)存續(xù)。 收購(gòu)的法律后果是這些管理者取得了公司股東的身份，并獲得對(duì)公司的控制權(quán)。v 管理層收購(gòu) 是指管理層購(gòu)買其所經(jīng)營(yíng)公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變，并得公司控制權(quán)的收購(gòu)行為。v 間接收購(gòu) 是指實(shí)際控制人控制公司的情形，即收購(gòu)人并不成為公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排，從而取得實(shí)際控制權(quán)。（一般是收購(gòu)人與股東一對(duì)一進(jìn)行談判，缺乏公開性、公平性） 例：中石油協(xié)議收購(gòu)PK公司v 要約收購(gòu) 指收購(gòu)人為取得或鞏固對(duì)目標(biāo)公司的控制權(quán)，通過向目標(biāo)公司全體股東公開發(fā)出購(gòu)買其持有的該公司股份的要約方式，而進(jìn)行的收購(gòu)。 合并是一種基于雙方合意達(dá)成的合同行為，收購(gòu)則不完全是，目標(biāo)公司同意的，可以進(jìn)行協(xié)議收購(gòu)；不同意的，亦可收購(gòu)，所以收購(gòu)并不只有協(xié)議形式，還可有要約收購(gòu)等。v 二、公司收購(gòu) 收購(gòu)指公司依法以股份、現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)為對(duì)價(jià)，取得他公司的股份或財(cái)產(chǎn)，從而獲得或可能獲得對(duì)他公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。 對(duì)于后者，意義主要在于：通過與大企業(yè)合并，小企業(yè)可以減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。v （二）公司合并的意義 公司合并中，有積極合并者，也有消極合并者，對(duì)于前者，意義主要在于：通過公司合并擴(kuò)張公司規(guī)模，減少競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，并發(fā)展多樣化協(xié)作經(jīng)營(yíng)。例如：98年國(guó)泰證券公司與君安證券公司的合并，原國(guó)泰證券有限公司和原君安證券有限公司不再存在，而成立一個(gè)新的公司－國(guó)泰君安證券股份有限公司。如：96年12月美國(guó)的世界第一大航空公司波音公司對(duì)世界第三大航空公司麥道公司的合并，具有76年歷史的麥道航空公司在合并之后不復(fù)存在。包括吸收合并與新設(shè)合并。而公司收購(gòu)只是為了通過收購(gòu)目標(biāo)公司的的股份、資產(chǎn)或營(yíng)業(yè)，而獲得對(duì)其實(shí)際控制權(quán)。v 經(jīng)理一般由董事會(huì)聘任，其職權(quán)主要是主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、董事會(huì)決議等。 這是對(duì)上市公司的一個(gè)特別規(guī)定，公司法第123條規(guī)定：上市設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。董事長(zhǎng)的職權(quán)主要是：主持股東大會(huì)、召集和主持董事會(huì)會(huì)議并檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況。董事長(zhǎng)既是董事會(huì)的成員，同時(shí)也可能是公司的法定代表人，但新公司也規(guī)定了可以由經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人。 v 二、董事長(zhǎng) v （一）董事長(zhǎng)的地位和職權(quán) v 股份有限公司董事長(zhǎng)由董事會(huì)選舉產(chǎn)生，必須由全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。4董事會(huì)會(huì)議的出席和議事規(guī)則。3董事的任職資格。董事的產(chǎn)生方式。董事會(huì)應(yīng)設(shè)董事長(zhǎng)一人，副董事長(zhǎng)可設(shè)可不設(shè)，董事會(huì)的成員應(yīng)以奇數(shù)組成為好。我國(guó)有限責(zé)任公司為313人，股份有限公司為519人。概括而言主要有：業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、日常經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和對(duì)外代表權(quán)。一般公司法都規(guī)定董事由股東（大）會(huì)選舉并解任，董事會(huì)與股東（大）會(huì)是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，董事會(huì)必須執(zhí)行股東（大）會(huì)的決議，對(duì)其負(fù)責(zé)并向其匯報(bào)工作。 董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)。我國(guó)公司法第44條第2款和第104條第2款，對(duì)有限公司與股份公司特別決議的事項(xiàng)的規(guī)定是相同的，包括：修改公司章程、增加減少注冊(cè)資本、公司合并、分立、解散或變更公司形式，但對(duì)有限責(zé)任公司則要求公司總表決權(quán)的三分之二以上通過，股份有限公司只要求出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。v 普通決議，是指公司決議獲得簡(jiǎn)單多數(shù)贊成即可通過的決議 。股份公司股東投票實(shí)行一股一票，而有限責(zé)任公司股東按出資比例行使表決權(quán)，但公司法又允許公司章程可以對(duì)有限責(zé)任公司股東表決權(quán)的行使另行作出規(guī)定，股份有限公司則不允許另作規(guī)定。 （三）股東（大）會(huì)的決議 股東（大）會(huì)決議的方式。第（3）、（6）是新增加的條款，體現(xiàn)了新公司法對(duì)中小股東利益的保護(hù)和公司章程自治的理念。這些都是基于特定人員的提議而應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)議。也稱特別會(huì)議，是指在定期會(huì)議之外，由于發(fā)生特定事由或者根據(jù)法定人員、機(jī)構(gòu)的提議而召開的股東會(huì)議。對(duì)于上市公司應(yīng)在每個(gè)會(huì)議年度結(jié)束后的6個(gè)月內(nèi)召開。我國(guó)新公司法第101條規(guī)定，股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會(huì)。定期會(huì)議主要決定股東（大）會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的例行重大事項(xiàng)。也稱為普通會(huì)議、股東年會(huì)、股東常會(huì)等。 二、股東（大）會(huì)的職權(quán) 新公司法第38條和第100條規(guī)定了二者的職權(quán)：決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；對(duì)公司合并、分立、解散、清算或變更公司形式作出決議；修改公司章程； 1公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。一般的有限責(zé)任公司和股份有限公司都應(yīng)分別設(shè)立股東（大）會(huì)，但對(duì)于一人有限責(zé)任公司和國(guó)有獨(dú)資公司等可不設(shè)股東會(huì)。董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)都要對(duì)其負(fù)責(zé)，并根據(jù)股東（大）會(huì)的決議開展工作。股份有限公司稱為股東大會(huì)有限責(zé)任公司稱為股東會(huì)。通過權(quán)力的制衡，使三大機(jī)關(guān)各司其職，又相互制約，保證公司順利運(yùn)行。這就是高風(fēng)險(xiǎn)高收入，低風(fēng)險(xiǎn)低收益。債券的利息是固定的，不管公司是否有盈利債券持有人都可以請(qǐng)求支付利息，并且它要在股票紅利分配之前支付，且在公司破產(chǎn)或解散時(shí)債券本金也先于股票本金分配，所以其投資風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)小于股票投資的風(fēng)險(xiǎn)。而股票體現(xiàn)的股權(quán)是公司在有盈利的情況下分配股利，在破產(chǎn)或解散時(shí)參與剩余財(cái)產(chǎn)的分配，不存在到期日，因?yàn)楣蓹?quán)沒有期限，所以也不存在償還本金的問題，只能在公司關(guān)閉分配所余財(cái)產(chǎn)。 （3）代表的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同。 （2）持有人的法律地位不同。 我們這里主要是公司債券，股票與公司債券都是公司用以籌集資金的的手段，二者都是證券形式，都可以轉(zhuǎn)讓、流通，但二者也有明顯的區(qū)別：v 股票與公司債券的區(qū)別（1）發(fā)行主體不同。2）債券是債權(quán)憑證。二、公司債券債券概念、特點(diǎn) 是指政府、金融機(jī)構(gòu)或公司依法向投資者出具的，在一定時(shí)期內(nèi)按約定的條件履行還本付息義務(wù)的一種有價(jià)證券。股票是有價(jià)證券，可以流通，體現(xiàn)出證券的特性。 股份表現(xiàn)為股票（證券性）。這就是指股東繳納股款后，不得要求退股。除法律有特別規(guī)定外，股東可以自由轉(zhuǎn)讓其股份，公司不得以章程對(duì)此作限制性規(guī)定，也無(wú)須征得其他股東的同意，股東的股份都可自由轉(zhuǎn)讓，但對(duì)一些具有特殊身份的股東轉(zhuǎn)讓股份法律規(guī)定了相應(yīng)的限制，例如發(fā)起人在法定的期限屆滿前不得轉(zhuǎn)讓其股份 。股份是構(gòu)成公司資本的最小的計(jì)算單位，不可以再對(duì)其進(jìn)行分割。所以說股份具有平等性。 股份具有以下特征： 平等性。 第三章 股份與債券一、股份的概念、特征 根據(jù)公司法第126條的規(guī)定，股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等?！．章程記載公司對(duì)外投資不得超過凈資產(chǎn)的50％，甲公司向其他公司的累計(jì)投資額可以是4000萬(wàn)元 v 其他可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。v 我國(guó)公司法的出資方式主要有以下幾種： 貨幣 實(shí)物 智力成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)）、非專利技術(shù)等。v 資本三原則的體現(xiàn) 股東不得退股的規(guī)定 最低資本的規(guī)定股份不得折價(jià)發(fā)行 虧損或無(wú)盈余時(shí)不得分配股利 對(duì)非貨幣出資加以限制 轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定 公司回購(gòu)股份的限制 公司不得接受本公司的股票作質(zhì)押三、公司資本的構(gòu)成 公司資本的構(gòu)成實(shí)際上就是股東的出資方式，即股東以什么樣的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出資，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)不是只有貨幣這種形式，如房屋、土地、機(jī)器設(shè)備、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等實(shí)物或無(wú)形資產(chǎn)都有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，可以用于出資。v 資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。正是由于公司資本有著如此重要的意義，各國(guó)公司法都把公司資本作為一項(xiàng)不可或缺的重要內(nèi)容，作出明確具體的規(guī)定，并形成了種種不同的公司資本制度。當(dāng)公司資不抵債時(shí)，超出債務(wù)則無(wú)法受到清償。資本作為公司的“血液”，猶如人的血液，人無(wú)血即無(wú)法生存，公司無(wú)資本則不能成立，更無(wú)法存續(xù)。v 公司資產(chǎn)＝公司資本＋公司負(fù)債v 因此，公司資產(chǎn)是一個(gè)外延比公司資本更加寬泛的概念，公司資本只是公司資產(chǎn)的組成部分。 v 公司的資本與公司的資產(chǎn)是兩個(gè)含義不同的概念。v 第三，是股東有限責(zé)任的對(duì)價(jià)與對(duì)外清償?shù)慕缦蕖?表現(xiàn)在：v 第一，資本是成就公司人格的基本要素；v 第二，資本是公司營(yíng)業(yè)的基礎(chǔ)和公司對(duì)外負(fù)債清償?shù)膿?dān)保，因此，應(yīng)維持公司的真實(shí)，保護(hù)股東利益和交易安全。這就是大陸法系獨(dú)有的資本維持原則。由于資本是經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，因此，公司必須滿足一定的資本額要求；v 另一方面，又由于公司股東只負(fù)有限責(zé)任，而只有在特定情況下才對(duì)債權(quán)人直接負(fù)責(zé)任，因此，公司資本乃是債權(quán)人利益可得保障的基礎(chǔ)與最后的屏障。v 第四章 公司的資本制度v 公司最大的優(yōu)勢(shì)在于融資途徑的廣泛及其融資方式的靈便，因此，融資便成為公司法律制度中的一個(gè)焦點(diǎn)與核心問題。目的范圍是對(duì)董事代表權(quán)的限制，公司實(shí)施目的外的行為，應(yīng)屬董事超越代表權(quán)限的行為，原則上有效（只有在第三人是惡意時(shí)才可能無(wú)效），只是董事須對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。 v ☆新《公司法》第12條刪除了“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的規(guī)定，改為“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。 v 最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋》（一）第10條進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。 2）我國(guó)的越權(quán)原則v ☆原公司法：公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。20世紀(jì)以來(lái)，越權(quán)原則被修正，如美國(guó)《示范公司法》（2002）賦予公司從事任何合法經(jīng)營(yíng)的權(quán)力。 越權(quán)原則，也稱越權(quán)無(wú)效原則，指公司超越章程規(guī)定的目的和權(quán)力范圍所從事的行為歸于無(wú)效。 但捐贈(zèng)行為也應(yīng)受到一定的限制，須具有目的合理性及數(shù)額合理性，即捐贈(zèng)的對(duì)象須是“公認(rèn)的公益事業(yè)”，捐贈(zèng)的數(shù)量不能影響公司的存續(xù)、發(fā)展或損害中小股東及債權(quán)人的利益?，F(xiàn)代各國(guó)公司法大都承認(rèn)公司得以在合理范圍內(nèi)從事捐贈(zèng)活動(dòng)。⑤對(duì)公司捐贈(zèng)行為的限制早期公司法理論認(rèn)為，公司是營(yíng)利法人，以增加股東利益為唯一宗旨，所以公司不具有進(jìn)行捐贈(zèng)的能力。（實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人）第122條：上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30％的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。③擔(dān)保的限制；第16條：公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 v 第149條第三項(xiàng)：公司董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東（大）會(huì)或董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人。16條：公司向其他企業(yè)投資，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議；公司章程對(duì)投資的總額及單項(xiàng)投資的數(shù)額有限額的，不得超過規(guī)定的限額。公司作為一個(gè)組織體區(qū)別于作為生命體的自然人，所以公司不能享有自然人的那些以自然性質(zhì)為前提的專屬于自然人的權(quán)利，如生命健康權(quán)、肖像權(quán)、親屬權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)等。v 正是人格獨(dú)立與人格否認(rèn)二者的功能互補(bǔ)，才能使法人制度得以發(fā)展和完善，才能張揚(yáng)法律的公平與正義。這一要件是強(qiáng)調(diào)濫用行為應(yīng)與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，且應(yīng)為“嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的”。這些行為的主要表現(xiàn)：人格混同、財(cái)產(chǎn)混同、“鳳凰再生”等現(xiàn)象。未取得法人資格、法人資格被消滅或獨(dú)立人格存在其他無(wú)效事由，都有特定的救濟(jì)方法，不能適用該原則。v 公司法中所講的公司人格否認(rèn)專指第二種情況，在這種意義上的公司人格否認(rèn)又被形象地概括為“揭開公司的面紗”（lifting the corporate veil）。一、公司人格否認(rèn)(disregard of the corporate entity)（一） 所謂公司人格的否認(rèn)，有兩層含義：1指國(guó)家對(duì)公司人格的徹底剝奪，即對(duì)公司法人人格的取締。這就是公司人格獨(dú)立與有限責(zé)任的價(jià)值二重性。v 公司能夠具有獨(dú)立的法人人格，還因?yàn)楣九c股東人格的分離，這種分離的基礎(chǔ)就是有限責(zé)任制。3章程規(guī)定補(bǔ)充法律規(guī)定。 三、 章程的效力 根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，章程的效力主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1 法律授權(quán)章程規(guī)定。第82條 股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍；(三)公司設(shè)立方式；(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；(五)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；(六)董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(九)公司利潤(rùn)分配辦法；(十)公司的解散事由與清算辦法；(十一)公司的通知和公告辦法任意記載事項(xiàng)： 第25條 有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)： (八)股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 ③任意記載事項(xiàng) 所謂任意記載事項(xiàng)，是指法律未列舉，也不強(qiáng)制記載，可以由發(fā)起人根據(jù)需要記入章程的事項(xiàng)。①絕對(duì)必要記載事項(xiàng) 所謂絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，是指法律所列舉并規(guī)定在公司章程中必須記載的事項(xiàng)。三、公司章程的內(nèi)容公司章程的內(nèi)容，即公司章程記載的事項(xiàng)。（新