【正文】 下，并購方往往要求目標企業(yè)承擔較重的風險責任；反之，在低價情況下，并購方則會同意目標企業(yè)分擔較小的風險責任。因此，并購方一般要求訂立“或有債務在交割時由目標企業(yè)自行負擔”的條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)的或有債務如目標企業(yè)未曾如實陳述，無論是否為故意過失，均由目標公司負擔”的條款。雖然已經(jīng)進行盡職調查，目標企業(yè)也進行了陳述與保證，但是有些債務事實上連目標企業(yè)自己也不知道。所以，在陳述與保證條款部分，并購雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。　　5．風險分擔條款 　　在陳述與保證條款部分，并購雙方都就自己關心的問題要對方進行了陳述并保證陳述的真實性?！　?．保密條款　　在陳述和保證條款部分，并購雙方已經(jīng)就各自關心的重要問題作了如實陳述，實際上已經(jīng)涉及到各自的許多的商業(yè)秘密。　　3．介紹轉讓的國有資產和國有股權的條款　　該條款主要是說明并購交易的標的。目標企業(yè)一般都希望并購方將目標企業(yè)作為一項實業(yè)好好經(jīng)營，而不喜歡其倒賣資產或股權，更不希望并購方通過并購實現(xiàn)其非法目的。如果是自然人，就要保證其國籍、姓名、年齡、住址等基本情況的真實性；2）保證并購方并購動機的真實性和合法性?！　∧繕似髽I(yè)一般會要求并購方的陳述和保證條款包括以下內容：1）并購方主體的合法性?！　≡谄髽I(yè)并購中，并購方要目標企業(yè)作出的陳述和保證條款主要包括但不限于以下內容：1）目標企業(yè)的主體的合法性。特別是在外資并購中，由于并購方是外國投資者，目標企業(yè)要對并購方進行全面的調查事實上存在諸多困難。如果有假，并購方則可以就此追究目標企業(yè)的法律責任。如果目標企業(yè)提供虛假的資料和信息，而并購方又沒有發(fā)覺，則會遭受重大損失。　　對并購方來說，陳述和保證條款是化解并購風險的最好辦法。陳述和擔保條款主要包括那些一方知悉而對方不易核實的事實陳述，如合同當事人是否有簽約權，以及簽約是否會導致該方違反其他合同或者相關法律，該方是否有其他債務等等。陳述和保證條款的基本模式就是目標企業(yè)或者并購方保證自己不會就合同他方關心的問題進行虛假陳述，如果出現(xiàn)虛假陳述，他應該承擔什么樣的責任?！　≡谒邢葲Q條件的條款都完備以后，資產或股權轉讓和對價支付的行為才能夠進行?！　。?）第三方許可?！　。?）買方融資過程中需要的各種審批。包括產業(yè)進入審批、反壟斷審批、國有資產管理部門的同意轉讓的審批和其他的行政審批。先決條件條款是并購合同能夠實際履行的前提?！　?．先決條件條款　　先決條件是指只有當這些條件成就后，并購合同才能生效的特定條件?！　∫?、首部　　合同首部主要寫明合同當事人的各種基本情況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等。并購合同應該用最直接、專業(yè)和沒有歧義的語言制作，以減少今后的糾紛。內容的缺陷必然導致將來的法律糾紛，而形式的混亂則會影響他人的理解。制作法律文書不能只是被動地接受和轉述信息，而應該是一項創(chuàng)造性的活動。企業(yè)并購合同的制作制作法律文件是一門藝術。如因收購外方股東出資導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續(xù)。 　　收購完成時根據(jù)國有資產管理法律法規(guī)的要求辦理資產產權變更登記手續(xù)?！　∥濉⑸婕皣匈Y產項目的注意事項　　涉及國有獨資公司或者具有以國有資產出資的公司收購時，還應注意： 　　根據(jù)國有資產管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產進行評估。 　　將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的出資額記載于目標公司的股東名冊。 　　雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求，將收購合同交有關部門批準或備案。 　　收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同?！　∪⒑炇饏f(xié)議　　收購雙方及目標公司債權人代表組成小組，草擬并通過收購實施預案。 　　訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。 　　目標公司及其子公司正在申請的知識產權清單?！　δ繕斯炯捌渥庸局R產權情況的調查： 　　目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產權證明文件。 　　目標公司產品的消費者投訴情況。 　　目標公司的產品責任險保險情況。 　　目標公司產品質量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。 　　目標公司對外簽訂的所有合同。 　　特別崗位職工的保險情況?！　δ繕斯竟芾砣藛T和職工情況的調查： 　　管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。 　　債權、債務清單及其證明文件?！　δ繕斯矩敭a狀況的調查： 　　公司的財務數(shù)據(jù)，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。 　　目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同?！　δ繕斯鞠嚓P附屬性文件的調查： 　　政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。 　　目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。 　　目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。 　　目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。 　　目標公司及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。在盡職調查階段，律師可以就目標公司提供的材料或者以合法途徑調查得到的信息進行法律評估，核實預備階段獲取的相關信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。所以，在并購的前期準備階段，我們建議并購雙方簽訂獨家談判協(xié)議，就并購意向、支付擔保、商業(yè)秘密、披露義務以及違約責任等事項進行初步約定，這樣即可避免并購進程的隨意性，又在并購前期談判破裂的情況下保障了并購雙方的利益。律師參與并購業(yè)務的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內容的法律依據(jù)或咨詢服務有限責任公司收購兼并操作指引一、前期準備　　收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成并購意向，簽訂收購意向書。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權利義務法律關系的依據(jù)，務必需要專業(yè)律師從中進行必要的審核把關。目前，對國有企業(yè)產權的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。 建議股權收購方在目標公司盡職調查時，認真審議公司章程、董事會決議、章程和決議修正案，來界定債權人在接受擔保時是否存在主觀上的過錯，以及董事、經(jīng)理的擔保行為是否屬于表見代理行為。 若董事、經(jīng)理以個人名義提供擔保或超越職權提供擔保，目標公司能舉證董事、經(jīng)理的行為不屬于公司行為，債權人知道或應當知道董事、經(jīng)理的行為違反公司章程或議事規(guī)則超越權限的，不構成表見代理，所產生的民事責任應當由董事、經(jīng)理依據(jù)過錯原則承擔損失。 公司董事、經(jīng)理以公司財產為本公司股東個人的債務或股東借款、租賃等經(jīng)營活動提供擔保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反《公司法》規(guī)定，屬于無效擔保，不受法律保護，債權人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋嗬?，造成債權人損失的，應由目標公司承擔過錯賠償責任。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標公司的章程和董事會議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額以上的擔保必須經(jīng)董事會一致決議，哪些金額以上的擔保必須征求其他股東的同意，均屬于公司內部問題，不能據(jù)此抗辯善意債權人，目標公司仍應對外承擔責任。 （二）違反公司章程規(guī)定，董事長或總經(jīng)理為其他企業(yè)、個人提供擔保 要求出讓方繼續(xù)履行股權轉讓協(xié)議，承擔股權轉讓的違約責任； 因此實踐中，建議通過以下途徑解決：對這些無法預計的或有負債，以及目標公司承諾披露的或有負債，在簽訂股權轉讓協(xié)議后實際發(fā)生了權利人的追索，該類風險首先由目標公司承擔，由此引發(fā)的股權轉讓風險應當在股權轉讓協(xié)議中約定。這些調查和評估事項包括：　　目標公司的產權證明資料（一般指涉及國有產權時國資管理部門核發(fā)的產權證或投資證明資料）；　　目標公司的工商注冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）；　　有關目標公司經(jīng)營財務報表或資產評估報告；　　參與并購的中介機構從業(yè)資質；　　目標公司所擁有的知識產權情況；　　目標公司重大資產（包括房產、土地使用權等無形資產）、負債或合同事項；　　目標公司管理框架結構和人員組成；　　有關國家對目標公司的稅收政策；　　各類可能的或有負債情況（包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項）；　　其他根據(jù)目標公司的特殊情況所需要調查的特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責任等。 風險一：政府干預　　并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關國家法律法規(guī)或相關政策的限制，特別是當并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關系到并購的成敗。　　四、風險防范　　對并購方而言，任何并購交易中都可能存在風險，只有對并購交易中的風險有充分的認識，并做好相應的對策，才能有效防范并購風險，保證并購交易的成功及實現(xiàn)并購的目的。而如果使用第一種方案，合并雙方法人合為一體，存續(xù)的D公司對A公司的財產、債券、債務概括性承受，根據(jù)民法通則第44條、公司法第175條、合同法第90條規(guī)定，D公司有承受A公司債務的法定義務，這種義務不因在兼并時債務是否屬遺漏債務而有所區(qū)別?！　∑浯危喜⑴c收購在法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于A公司的法人資格因合并而消滅，其債務依法律規(guī)定被合并后的D公司概括承受，而后者在大部分情況下由于A公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔原來的債務?！　《?、股權架構　　如果采用第一種方式，則C公司在A公司的股權將根據(jù)資產評估的結果，折算成合并后的D公司的資產，它在合并后的D公司所占的股權比例將是其原有出資額與合并后的D公司的全部資產（即原有A公司與原有D公司資產總和）的比值，即遠遠小于原來的49%?！　。ň牛┯僧a權交易中心審理D公司與B公司的股權轉讓合同及附件，并辦理交割手續(xù)。　?。ㄆ撸〣公司、C公司和D公司分別召開職工大會或股東（大）會，并形成股東（大）會決議，按照公司章程規(guī)定的程序和表決辦法通過并形成書面的股東（大）會決議。披露信息的內容包括：轉讓標的的基本情況、轉讓標的企業(yè)產權的構成情況、產權轉讓行為的內部決策及批準情況、轉讓標的的企業(yè)近期經(jīng)審計的主要財務指標數(shù)據(jù)、轉讓標的企業(yè)資產評估核準或者備案情況、受讓方應當具備的基本情況以及其它需披露的事項?！　「鶕?jù)《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》第14條的規(guī)定，信息應當公告在省級以上公開發(fā)行的經(jīng)濟或者金融類報刊和產權交易機構的網(wǎng)站上，征集受讓方。C公司可直接到會計事務所對變更后的資本進行驗資。如果低于這個比例，應當暫停產權交易，在獲得相關產權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行交易?！　≠Y產評估　　1）由B公司委托具有相關資質的資產評估機構實施資產評估；　　2）評估報告須經(jīng)核準或者實施備案，根據(jù)《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第23條對于轉讓企業(yè)國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應當報經(jīng)本級人民政府批準?！　⊥墖匈Y產管理部門組織進行清產核資。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。　?。ㄋ模〣公司向國有資產監(jiān)督管理機構提出股權轉讓申請，并經(jīng)本級人民政府批準?！　。ǘ┢刚埪蓭熯M行律師盡職調查。主要特征如下：　　1）股權轉讓買賣發(fā)生于D公司與A公司的股東B公司和C公司之間；　　2）在大部分情況下，股份轉讓不改變A公司的獨立法人地位，因此A公司的債務一般仍由其自行承擔。A公司的職工原則上由合并后的D公司接收。　?。ㄊ┞毠さ陌仓谩　斦髑驛公司企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。　?。ň牛┖藴实怯洝　」竞喜⒑?，應當按照法律、法規(guī)的規(guī)定到公司登記機關辦理產權變動登記（包括D公司的變更登記和A公司的注銷登記兩套程序）和稅務變更登記；土地管理部門同時為合并公司辦理土地使用權權屬證書，如果A公司的用地屬于國有劃撥的土地，合并后的D公司應當按照房地產法的規(guī)定與縣級以上人民政府重新簽訂國有土地使用權出讓證書。如果A公司和D公司在與其他公司、企業(yè)簽訂的貸款合同中寫明公司合并必須經(jīng)債權人同意的，還需要經(jīng)過債權人的同意。該條規(guī)定，公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。簽約日期、地點；合并協(xié)議各方認為需要規(guī)定的其他事項。　?。┖炇鸷喜f(xié)議　　在充分協(xié)商的基礎上，由A公司和D公司的法人代表或法人代表授權的人員簽訂企業(yè)合并協(xié)議書或合并合同?！　「鶕?jù)我國新公司法第44條和第104條的規(guī)定，有限責任公司股東會對公司合并的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過；股份有限公司股東大會對公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過?！　。ㄋ模┐_定股權比例　　根據(jù)國有資產監(jiān)督管理機構確定的評估值為依據(jù)，將A公司的股東B公司和C公司所享有的股權折算成資產，從而確定B公司和C公司在合并后的D公司中所占的股權比例。如果國有資產監(jiān)督管理機構準予評估立項的，A公司應當委托資產評估機構進行評估。資產評估的范圍包括固定資產、流動資產、無形資產（包括知識產權和商譽，但是不包括以無形資產對待的國有土地使用權）和其他資產。A公司必須按照