【正文】 。要加強對施工承包人履約行為的檢查，對凡是非法轉包的合同一經(jīng)發(fā)現(xiàn)應立即解除，對違法分包合同若情節(jié)嚴重的也應即刻解除，凡是被解除合同的要承擔違約后果，同時沒收履約擔保金，并給予必要的經(jīng)濟制裁。本文從定性和定量方面，對建設工程項目的承包與非法轉包、分包與違法分包作了法律、政策和實務層面上的界定，目的只有一個，那就是力求在基本建設領域中提高人們自覺遵紀守法的意識，對非法轉包、違法分包要象過街老鼠人人喊打。2承包單位、分包單位違反最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，確認建設工程施工合同無效，人民法院依據(jù)我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法收入。若承擔此責任，施工企業(yè)將債臺高筑，瀕臨破產(chǎn)困境。由于建設施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則，而應適用“折價補償”或“過錯責任賠償”的民事返還原則。13個系列單項合同額不得超過企業(yè)注冊資本金的5倍，建設行政主管部門作出量化的規(guī)定，是與現(xiàn)階段勞務作業(yè)的綜合能力相匹配，勞務企業(yè)不顧自身現(xiàn)狀違反上述五項中的任何一項就構成違法分包。建設部在2003年7月11日頒布《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》，將整個勞務作業(yè)層劃分為13個系列，例《木工作業(yè)分包企業(yè)資質標準》、《砌筑作業(yè)分包企業(yè)資質標準》、《鋼筋作業(yè)分包企業(yè)資質標準》、《腳手架搭設作業(yè)分包企業(yè)資質標準》、《模板作業(yè)分包企業(yè)資質標準》、《焊接作業(yè)分包企業(yè)資質標準》等均分為一級、二級。對專業(yè)工程違法分包從量上做出界定，也是人們從實踐中探索的科學總結，應當引起業(yè)內(nèi)外人士高度重視。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30％的（招標文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。（2）專業(yè)工程違法分包的認定a分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；b施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的； c專業(yè)工程分包人再次實施分包的；d分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；e轉讓、出借企業(yè)資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。2分包與違法分包的區(qū)別（1）施工分包人概念承包人將所承包的房屋建筑、市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質施工企業(yè)完成的活動。（2）非法轉包的認定a承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的： b承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零；c承包人將主體結構工程轉給他人承包的；d承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位；e承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。在今后的建筑市場執(zhí)法監(jiān)察工作中，我們一定要加強建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質量和安全，對轉包、違法分包和掛靠等問題加大進行查處，進一步規(guī)范建筑市場各方主體的質量責任和義務，促進統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場形成，把建設工程質量提高到一個新水平。查設備施工現(xiàn)場大型機具的所有權、使用權是否屬于承包企業(yè)；租賃的大型機具承租方是否為承包企業(yè)。施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理、工長、質量員、安全員、材料員、定額員等項目管理人員是否為承包企業(yè)的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設單位的認可，并辦理相應的變更手續(xù)。查人員施工單位中標以后，應對所承攬的工程項目派駐項目管理班子，根據(jù)工程規(guī)模來確定派駐管理人員的數(shù)量，并檢查項目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況?？偘鼏挝豢梢詫I(yè)工程和勞務分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業(yè)分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業(yè)分包合同和勞務分包合同，并經(jīng)分包交易中心合同管理部門備案?？偘髽I(yè)是否進行分包應在承包合同中進行，使用的分包單位要征行建設單位的認可。查資質在檢查過程中，首先檢查總包企業(yè)和分包企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、資質證書，如果是外地施工企業(yè)，還要檢查處地時津企業(yè)備案通知書。因此，我們在日常建筑市場執(zhí)法監(jiān)察中應加大對轉包、違法分包和掛靠的查處力度。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。這種行為一方成建設市場秩序，另一方成，也給工程質量留下了隱患。三、掛靠的界定所謂掛靠是指從事建筑活動的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。實行施工總承包的，建筑工程的主體結構不得進行分包。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設單位的這一選擇就受到了法律保護。承包單位進行分包，應經(jīng)建設單位的認可。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進行分包。因此，建設工程實行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：實行總包與分包的工程，總包單位應將工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位。該總承包人并不退出承包關系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風險，也有利于保證工程質量，是國際行工程項目管理的一般做法。同樣，轉包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設工程質量管理條例》都明令禁止轉包行為。日本《建設業(yè)法》規(guī)定：“建設業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設業(yè)者，并由該建設業(yè)經(jīng)營者，不得一攬子為自建設業(yè)者，并由該建設者承包的建設工程。這些都造成了工程質量低劣的隱患，也擾亂了建設市場正常的競爭秩序。甚至有的項目不僅僅轉包一次，而是層層轉包、層層扒皮，試想這樣的項目工程質量如何保證，工程款在轉包一次，扒一層皮的情況下，到最后實施建設的施工企業(yè)手里所剩無幾。轉包的最主要特點是轉包人為經(jīng)濟利益驅動通過轉包賺取一定的管理費，不對工程時行施工生產(chǎn)和管理。以施工企業(yè)為例，利用不正當手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。山西津輝建筑實業(yè)有限公司第四篇：如何界定和查處工程轉包、違法分包和掛靠近年我市通過加大對建筑市場的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉。（五）、勞務分包支出：按有關規(guī)定，公司財務部應將勞務費直接付至分包單位賬戶，若無勞務分包單位，公司要求各項目部提供經(jīng)工人簽字認可的工資發(fā)放表，公司直接發(fā)放，項目部留存工資發(fā)放表復印件以備核查。對公司直屬項目部而言，照實驗收。對獨立經(jīng)營項目而言，公司只接受單價2000元以下的小型機具設備驗收，機械設備租賃費不設限。（三）、材料款支出：實行驗收單管理，公司印制統(tǒng)一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應商名稱，備注欄填寫項目名稱，經(jīng)項目經(jīng)理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報公司領導審批，財務部再行支付。公司財務部付款全部支付給相關材料供應商及分包單位。二、財務流程方面：（一）、各在建工程項目工程收款必須進入公司指定賬戶，以便財務部支付工程款。（7）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。對2年內(nèi)發(fā)生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質量事故的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十二條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。（2）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書