【正文】 內(nèi)容總結（1）住房抵押貸款保證合同研究
摘 要
住房抵押貸款制度于20世紀90年代引入我國它帶來了房地產(chǎn)的飛速開展但也暗藏著宏大的風險（2）住房抵押貸款保證合同研究
摘 要
住房抵押貸款制度于20世紀90年代引入我國它帶來了房地產(chǎn)的飛速開展但也暗藏著宏大的風險（3）在理研究方面研究者關注的焦點多集中在履約保證合同的含義和性質(zhì)方面（4）關鍵詞：住房抵押貸款保證利益。感謝黃斌導師在大學三年的諄諄教誨雖然很遺憾沒能把我們帶到畢業(yè)但您的人品和敬業(yè)讓我深深的敬仰祝工作順利！再次我要忠心地感謝蔡里、周安然同學在我資料的搜集、整理的過程中給予我極大的幫助和無私的關心畢業(yè)在即“莫愁前路無知己天下誰人不識君〞。在撰寫畢業(yè)文的過程中從文的選題、詳細的寫作并修改到最終的定稿都得到了萬老師的極大幫助和悉心指導在此感謝恩師為我的畢業(yè)文所付出的辛勞感謝恩師對我多年的教誨與關心。參考文獻[1] 曹建元．房產(chǎn)[M]．上海：上海財經(jīng)大學2001年第213頁．[2] 季愛東．住房金融新業(yè)務與法規(guī)[M]．北京：中國金融2004年67頁．[3] 郝演蘇．財產(chǎn)．[M]．北京：中國財政經(jīng)濟1997年第2頁．[4] 覃有土主編．法概．[M]．北京：北京大學1993年97頁．[5] 梁冰、周洪生．保證合同假設干法律問題探析[EB/OL］中國民商法律網(wǎng)．[6] 李建智．保證辨析——兼評“借款保證〞在學術上理上的認識誤區(qū)．[J]．研究1994年第2214頁．[7] 鄒海林．法．[M]．北京：人民1998年第354頁第34頁第28頁． [8] 賈林青．保證合同的法律性質(zhì)之我見 [J]法律適用2002年第9第23頁．[9] 林宇．法與擔保法的競合同現(xiàn)象 [J]中國2000年3132頁．[10] 劉晉文．保證的法律適用[N]2004年2月18日理與理之民事審訊版．[11] 褚．保證合同三議[J]人民2000年2第42頁．[12] 林青．履約保證合同的法律性質(zhì)之我見 [J]法律適用2002年第9第9頁．[13] 周磊．加拿大的購房欲貸款[J]中國2000年第32頁．[14] 黃始．借鑒國外經(jīng)歷綜合研究設計我國住房抵押貸款和擔保體制 [J]房地產(chǎn)金融2000年第7第7頁.[15] 魏振瀛主編．民法[M]北京：北京大學高等教育2000年82頁．[16] 錢瑾．房貨的法律考慮——對?個人住房貸款理?第25條規(guī)定的另類解讀 [J]金融與經(jīng)濟2005年第2,9頁．[17] 鄭功成許飛瓊．財產(chǎn) [M]北京：中國金融2005年第414頁．[18] 姬曉紅．試履約保證及銀行的風險防范載于法律圖書館網(wǎng)． [19] 江朝國．法根底理 [M]北京：中國政法大學2002年第73頁第47頁第394頁． [20] 李玉泉．法第二版〕[M]北京：法律2003年第二版86頁第81頁第229頁．[21] 許崇苗、李利．合同法理與實務 [M]北京：法律2002年第77頁第80頁．[22] 張洪濤、鄭功成．學 [M]．北京：中國人民大學2002年14頁． [23] 鄒海林．代位權研究[A]．梁慧星．民商法叢[C]．北京：法律1997年第215頁．[24] John F. Dobby, Insurance Law, West . [25] 楊仁壽．從財產(chǎn)契約之本質(zhì)為別人利益[J]．(臺)法月刊第46卷第91頁.[26] 李琴．淺談代位求償權的假設干法律問題[J]．福建高等?？茖W校學報2001年第6,第3頁．[27] 施振榮、張庚．試人的代位求償權[J]．經(jīng)濟與法律1999年第21頁．[28] 徐冉．履約保證合同研究[D]．鄭州：鄭州大學圖書館 2005年．致 謝在本文寫作過程中很多老師和朋友給予了我熱情和真誠的幫助在本文即將完成之際向他們一一表示感謝。假設發(fā)生爭議應賦予投保人訴訟主體的資格保護自己的權利而不僅僅是作為第三人。在訂立住房抵押貸款保證合同之時投保人應對人盡如實告知的義務由于標的的特殊性本文認為應建立書面詢問告知制度輔以投保人自動申告制度以便日后爭議的處理。在保證法律關系中債權人對債務人的履約才能具有利害關系債務人本身也對同一標的享有利害關系即具有利益。本文從合同的本質(zhì)進展分析后認為債務人作為投保人負有繳納費的義務被人是債權人享有金懇求權。目前我國?法?中缺乏對此的詳細規(guī)定但保證屬于財產(chǎn)的范疇適用有關財產(chǎn)的一般規(guī)定。我運用學原理和相關的法學知識對住房抵押貸款保證合同進展了一個較為全面的分析。結 住房抵押貸款保證在我國是一個比較新的險種在住房抵押貸款快速開展的今天無疑具有重要的意義。因為保證合同與合同各自債權人可以選擇主張權利而且即使債權人先向人索賠人賠付后獲得代位求償權保證人仍要承擔保證責任。人向債務人代位求償時的抗辯人向債務人代位求償時債務人不能以保證合同約定不承擔責任而人予以賠付為由提出抗辯因為無人是否承擔責任都不影響債權人向債務人要求履行債務假設人最終按照合同約定不承擔責任債權人可直接向債務人主張權利假設人自愿賠償債權人的那么債權人對債務人所享有的權利當然由人代位行使。但是債務人不能依保證合同提出抗辯因保證合同是合同債權人以信貸合同起訴與合同無關。 債務人和保證人的抗辯權因權利人所提起訴的性質(zhì)不同債務人和保證人的抗辯權也各不一樣。假設人以信貸合同的履行有瑕疵提出抗辯時其抗辯權不能成立因人不是信貸合同的當事人不受信貸合同的約束且合同當事人的責任尚在不明狀態(tài)。但是保證合同另有約定的從約定。〞[37] 參見?汽車消費貸款保證業(yè)務有關問題的?保監(jiān)發(fā)2004】7.由此在車貸險業(yè)務中即使保單中未明確約定人也可根據(jù)該行使相應的抗辯權。但假設履約保證合同約定在出現(xiàn)事故時權利人(債權人)應先行處置抵(質(zhì))押物或向保證人追償缺乏部分由人按合同約定賠償此時人可以行使抗辯權。但是有如下兩種例外:一是假設保證合同約定在出現(xiàn)事故時權利人應先處置抵(質(zhì))押物或向保證人追償缺乏部分由人按合同約定賠償此時人可以行使抗辯權?！　鶛嗳朔艞壩锏膿５谋ＷC人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。另外假設債權人(被人)不能提交相關證明其付款懇求的存在或者有證據(jù)證明債權人濫用條款或有明顯的惡意欺詐行為時根據(jù)公平和老實信譽原那么人可以此為由提出抗辯。因此作為保證合同的人具有廣泛的抗辯權。但假設在同一保證合同中既約定人向被人承擔責任又約定了人承擔保證責任在此兩種責任競合時如債權人選擇保證責任按?擔保法?的有關規(guī)定。但?人民審理合同糾紛案件假設干問題的解釋(征求稿)?第三十九條前半款的規(guī)定： “權利人根據(jù)其與債務人(投保人)之間的合同起訴投保人的不得將人列為第三人或者共同被告〞有欠妥當。 人在履約保證合同糾紛中的訴訟地位在履約保證合同糾紛中人往往處于被告的地位。在履約保證合同中假設發(fā)惹事故而回絕承擔責任他也可以作為原告起訴。 被人在履約保證合同糾紛中的訴訟地位 被人同樣也具有雙重身份作為住房抵押貸款合同的債權人其要承擔貸款無法收回的風險；作為履約保證合同的被人其享有金的懇求權。再者履約保證合同雖然被人和投保人不是同一人但從分析可以看出該合同不僅僅是為被人的利益訂立的投保人也從具有利益也會因事故的發(fā)生受損。有人認為投保人在合同中往往只承擔義務而不享有權利在履約保證合同糾紛中其不具有原告和被告的資格其訴訟地位可以定性為第三人畢竟其同履約保證合同的履行存在一定的利害關系。履約保證合同是投保人同人簽訂的以債權人為被人但由于履約保證合同以信貸合同為根底合同加上理中當事人又約定不明實務生糾紛后誰具有訴訟資格往往成為爭的焦點。保證合同約定的事故發(fā)生后對于債權人已經(jīng)從債務人處得到履行的部分在人賠償金時應予以扣除:事故發(fā)生后人未賠付金前債權人放棄債權的人不承擔責任。　　第四十八條 在人向第三者行使代位懇求賠償權利時被人應當向人提供必要的和其所知道的有關情況。　　人向被人賠償金后被人未經(jīng)人同意放棄對第三者懇求賠償?shù)臋嗬脑撔袨闊o效?！　∪税凑盏谝豢钚惺勾粦┣筚r償?shù)臋嗬挥绊懕蝗司臀传@得賠償?shù)牟糠窒虻谌邞┣筚r償?shù)臋嗬?本文認為人代位求償權的行使可參照適用法第45條、46條、48條的規(guī)定 第四十五條 因第三者對標的的損害而造成事故的人自向被人賠償金之日起在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被人對第三者懇求賠償?shù)臋嗬?假設投保人發(fā)生償債才能風險時如失業(yè)、失敗等但不包括疾病和意外到導致的傷〕假設完全否認人的追償權那么人那么會面臨極大的道德風險。因為該事故是投保人的人身傷亡不具有財產(chǎn)屬性投保人向侵權人追償并不會因此而不當?shù)美嗜嗽诖饲闆r下不能追償。根據(jù)人承保的風險的不同人是否享有追償權也應有所不同。對此觀點本文不敢茍同本文贊同我國學者江朝國先生代位權中第三人的界定看法“第三人指被人以外一切之人〞[35] 江朝國．法根底理[M]．北京：中國政法大學2002年第394頁．所謂的第三人是除當事人雙方以外的所有人的觀點沒有考慮到合同中投保人與被人不一致的情況將被人也列入第三人的范疇顯然是不對的。[33] 李玉泉．法第二版〕[M]．北京：法律2003年第229頁．此外代位權是依法律規(guī)定直接獲得的求償權利的代位也稱懇求權的代位而且該權利在很大程度上受到人實際賠款數(shù)額的限制。因此原來被人與第三人之債轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c第三人之債。此時在被人與第三人之間形成一種債權債務關系即損害賠償關系同時也產(chǎn)生了被人與人之間的賠償關系。 代位權的性質(zhì)代位權制度是來源于債的一種特殊的法律制度本質(zhì)上是債的對外效力的表達目的是為了防止不當?shù)美椭聯(lián)p第三人逃避應負的法律責任以保障債的法律關系雙方當事益的平衡和債權人債權的實現(xiàn)。〞。作為世界各國所共同成認的法律制度之一代位權的相關內(nèi)容可見諸各國法律的明文規(guī)定 如?商?第662條項規(guī)定:“在因第三人的行為發(fā)生損害的情形下人已經(jīng)向被人支付其負擔的金額時在其己經(jīng)支付金額的限度內(nèi)獲得合同人或被人對第三人所有的權利。[29] 鄒海林．代位權研究[A]．梁慧星．民商法叢[C]．北京：法律1997年第215頁．代位權為財產(chǎn)的所特有的權利[30] John F. DobbyInsurance Law[M]West .其核心在于“制止不當?shù)美暥⒉粌H在于填補被人的損害[31] 楊仁壽．從財產(chǎn)契約之本質(zhì)為別人利益[J]．(臺)法月刊第46卷第9第34頁． 。本文所稱的代位權系從狹義的角度理解僅指代位求償權。 代位權概述代位原那么是指在財產(chǎn)合同中標的發(fā)惹事故造成推定全損或者標的由于第三者責任導致?lián)p失人按照合同的約定履行賠償責任后依法獲得對標的的所有權或?qū)说牡膿p失負有責任的第三者的追償權。合同的當事人只有限度地老實守信才能降低的交易本錢保證業(yè)的開展。的信息不對稱導致交易本錢增大可能出現(xiàn)道德風險并直接損害合同主體的合法權益。一方面人承保的風險部分來源于投保人的信譽該標的受控于投保人的主觀意志投保人總是比人更清楚自己面臨哪些危險危險程度如何會造成樣的損失而人那么難以把握標的的狀況及變化情況顯然相對于投保方人對標的的信息是不充分的。深化討這一問題對的開發(fā)和相關理工作的完善以及還貸信譽風險防范體系的建立具有重要的意義。而在龍以同樣事由向中國人民蕪湖分索賠時卻忽略投保人蕪湖機電設備總投保時的資產(chǎn)狀況認定應承擔責任支持了龍的索賠要求。〞 會產(chǎn)生不公平的審訊結果。因此投保人有自己控制風險的責任相對的人在承保時風險控制較難最直接的只有通過詢問來追求平衡。在常見的險種中人承保的風險一般為意外事故、自然災害、疾病等客觀風險與投保人或被人的主觀行為無關。但學者通說那么認為告知義務人應包括被人在內(nèi)。我國地區(qū)?法?第條 ?法?條第一款規(guī)定：“訂立契約時要保人對于人之書面詢問應據(jù)實說明。我國?法?7條規(guī)定:“訂立合同人應當向投保人說明合同的條款內(nèi)容并可以就標的或者被人的有關情況提出詢問投保人應當如實告知。相應保費支付方式也適宜按年分繳納不宜投保時一次繳清。住房抵押貸款履約保證屬于長時間跨度長風險發(fā)生概率大。而履約保證中承保的風險在一定程度上投保人可以自己控制準確計算費率存在很大的難度。所以在一般財產(chǎn)中費率中的純費率根據(jù)損失概率計算。 費及支付方式經(jīng)營的重要的數(shù)理根底是大數(shù)定律是用來說明大量的隨機現(xiàn)象由于偶然性互相抵消所呈現(xiàn)的必然數(shù)量規(guī)律的一系列定理的統(tǒng)稱。如華泰財產(chǎn)的抵押貸款房屋條款就明確規(guī)定標的在實際交付使用之前發(fā)生的損失和費用屬于除外責任。購房人假設買的是房從借款合同簽訂到房屋交付使用間抵押房尚處于在建狀態(tài)。實務中一般規(guī)定間為合同的生效間即自合同的簽訂生效日起至相應的貸款年限終止但這段時間并非實際上的責任間。〞 限間為責任的起迄間詳細是指人依合同開始承擔責任至責任終止的這一段間[26] 鄒海林法[M]北京：中國1998年第28頁．。 金額此類合同的金額一般為住房抵押貸