【正文】 。如果沒有該法條，在司法機(jī)關(guān)不能查明其犯有貪污受賄罪只查明有巨額財產(chǎn)不明時，行為人將不受刑法處罰。綜上所述，雖然巨額財產(chǎn)來源不明罪在立法、司法中都還存在一定問題，但在我國廉政建設(shè)方面的積極意義是無可厚非的。就按黨紀(jì)政紀(jì)處分。、合同法所得，就由相應(yīng)的法律予以調(diào)整。為親友非法牟利罪、賭博罪、盜竊罪、侵占罪、非法經(jīng)營罪等等，這些犯罪行為都會給行為人帶來不法財產(chǎn)收入。對行為人的處理只能是“對號入座”，不能將 12 行為人所有的違法違規(guī)收入都以“非法財產(chǎn)”計入巨額財產(chǎn)來源罪中予以考量，否則就是適用規(guī)章的越位或者是適用法條的錯誤。違規(guī)責(zé)任的承擔(dān)是由下而上的階梯結(jié)構(gòu)，最高層次是法律責(zé)任。無論是法律還是規(guī)章制度都有各自的空間和時間效力，從而決定著各自的管轄。二是混淆了法律法規(guī)、規(guī)章制度、黨紀(jì)政紀(jì)的調(diào)整功能。司法實踐表明，絕大多數(shù)巨額財產(chǎn)來源不明罪都是因行為人涉嫌貪污受賄犯罪，因證據(jù)不能而認(rèn)定為本罪。在司法機(jī)關(guān)不能查明行為人貪污賄賂犯罪的確切證據(jù)，僅能查明行為人擁有超出合法收入財產(chǎn)的情形下，仍然要對行為人科以刑罰。該條款的設(shè)立是國家立法機(jī)構(gòu)針對國家工作人員的貪污賄賂現(xiàn)象日益嚴(yán)重，少數(shù)國家政府官員聚斂財富。之所以設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪，是國家反腐的需要，是“從嚴(yán)治吏”方針在刑事立法中的具體體現(xiàn)。比如，違反黨紀(jì)政紀(jì)炒股、經(jīng)商辦企業(yè)、入股分紅、收受集體收受的禮金、地下博采收入、違反財經(jīng)紀(jì)律的收入、不當(dāng)?shù)美?。但這樣地理解過于機(jī)械、簡單。從哲學(xué)角度看，合法與非法是一對矛盾，相互排斥，不能包容，非此即彼。我認(rèn)為“非法財產(chǎn)”是指職務(wù)犯罪所得財產(chǎn)。該罪將持有非法財產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪，是刑事立法的特例。而巨額財產(chǎn)來源不明罪持有對象是一般流通物。從刑法規(guī)定的，如非法持有毒品罪、非法持有槍支、彈藥罪、非法持有國家絕密文件罪等罪名中，可以看出，持有性犯罪的本質(zhì)特征是持有行為的非法性。持有的對象是非法財產(chǎn)。巨額財產(chǎn)來源不明罪可以歸入持有型犯罪類，有人認(rèn)為刑法是對“不能說明”行為的處罰，我認(rèn)為“責(zé)令說明”是程序規(guī)定，是舉證責(zé)任的分配。正如公民選擇了軍人職業(yè)一樣，其行為不但要受刑法一般規(guī)定的制約，同時還要受“軍人違反職責(zé)罪”的制約。對貪污受賄罪等這樣一些特殊主體在刑事實體上和訴訟程序上做出適當(dāng)苛刻的立法規(guī)定，合乎廉政建設(shè)的需要?！边@樣的規(guī)定能滿足這兩方面的要求。時限設(shè)置即要保證給行為人以充分的時間，又要保障訴訟的正常進(jìn)行。由于法律上沒有“說明”時限的規(guī)定，對被告人這種惡意訴訟行為無可奈何，這不能不說是立法的缺陷。更有甚者，被告人將“說明”選擇在庭審中，并且可以多次“說明”，庭審能否正常進(jìn)行將受制于被告人。在起訴之前對被告人“說明”的查證是訴訟程序正常的進(jìn)程，將本應(yīng)在此階段解決的問題，人為地故意拖延至審判階段，由于人民法院只有調(diào)查核實權(quán)而沒有偵查權(quán)，對 11 “說明”無力查證。筆者曾辦理過一起受賄、巨額財產(chǎn)來源不明罪案，被告人吳某在被偵查和審查起訴階段就公然聲稱只在庭審中“說明”合法財產(chǎn)來源，這不僅給偵查、起訴設(shè)置了障礙，也讓被告人的“說明”具有針對性。被告人惡意使用訴訟權(quán)利的行為主要表現(xiàn)是，在被偵查、被審查起訴階段拒不“說明”，故意留在審判階段“說明”。刑事立法沒有對“說明”時限做出規(guī)定，犯罪嫌疑人（被告人）將不受舉證時限的限制。在審判期間的“說明”即為舉證，說服的對象是審判機(jī)關(guān)。由于在巨額財產(chǎn)來源不明罪中規(guī)定了被告人有責(zé)任“說明”財產(chǎn)來源合法，那么犯罪嫌疑人（被告人）在被偵查、被審查起訴和被審判期間的“說明”行為與舉證行為重疊。刑事訴訟活動的過程可以分為偵查取證、審查起訴和審判三個階段。舉證的基礎(chǔ)是持有證據(jù)。二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證期間與“說明”時限。偵查機(jī)關(guān)主觀能動性發(fā)揮的好壞，辦案人員的敬業(yè)精神、工作技巧和方法以及認(rèn)知水平等因素都可能使本可查證的“說明”成為不能查證。公務(wù)員財產(chǎn)申報制度并沒有對不作為和不當(dāng)作為的行為所要承擔(dān)的刑事責(zé)任做出規(guī)定。試想，現(xiàn)實生活中有多少人長年不懈地記流水賬并保留相關(guān)證據(jù)呢？除非法律做出了命令性規(guī)定，行為人的不作為才應(yīng)對此承擔(dān)法律責(zé)任。②而實踐中，被告人說明真實財產(chǎn)來源線索而不能查證的情形也是存在的。其次，被告人“不能說明”。二是被告人（犯罪嫌疑人）取證能力所限制，只能提供線索，而不能提供相關(guān)證據(jù)（能力不能）。如果要將“說明”看成是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律用語，可以理解為，被告人提供準(zhǔn)確可查證的財產(chǎn)來源線索即為“說明”?！罢f明”與“證明”是存在區(qū)別的，“說明”不等同于“證明”，但“說明”又含有“證明”意思。而被告人的證明責(zé)任是說明其財產(chǎn)來源的合法性。如果沒有 10 明顯超過合法收入這一基本事實，就無從立案、偵查、起訴，以后的訴訟程序也將不得進(jìn)行。公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任是：證明被告人的家庭財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入；證明被告人“說明”的合法財產(chǎn)來源是不真實的。實際上，舉證責(zé)任與承擔(dān)法律后果是舉證責(zé)任倒置的重要特性，是“誰主張，誰舉證”的例外和補充。我國有學(xué)者將刑事舉證責(zé)任倒置定義為：是指對司法機(jī)關(guān)的指控，行為人認(rèn)為這一指控不能成立的，有提出反駁主張的義務(wù)并承擔(dān)舉證責(zé)任。香港《防止賄賂條例》第十條“擁有無法解釋之財產(chǎn)罪”中有類似的規(guī)定。如果在刑事訴訟中存在舉證責(zé)任倒置的話，那么就是國家權(quán)力的錯位。甚而有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置的概念不適合刑事訴訟。如果對方不能舉證，則推定原主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。對舉證責(zé)任倒置的定義法律上沒有界定，理論界也多有分歧。實體法這一舉證責(zé)任的設(shè)置表明，說明財產(chǎn)來源是合法的，這不僅是被告人的舉證權(quán)利，也是其舉證義務(wù)。這是刑事訴訟的特例，不具有普遍意義。責(zé)任則是一種法定的義務(wù)，必須履行，不履行或者履行不能都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。權(quán)利可以行使，也可以放棄。被告人在刑事訴訟中被法律賦予了舉證的權(quán)利即刑事被告人有權(quán)證明自身無罪或者罪輕。同時，無罪推定是我國刑事訴訟的基本原則，因此，證明責(zé)任由控方承擔(dān)是刑事訴訟內(nèi)在的必然要求。就一般而言，刑事訴訟的證明責(zé)任在公訴機(jī)關(guān)，自訴案件的證明責(zé)任由自訴人承擔(dān)。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論。一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任。隨著討論的深入，廢除或者改變罪名（國家工作人員不能說明合法來源的財產(chǎn)以貪污受賄論處）的呼聲漸高。巨額財產(chǎn)來源不明罪在司法實踐中的幾個問題作者： 王為建97年《刑法》頒布實施以來,理論界和實務(wù)界對巨額財產(chǎn)來源罪的質(zhì)疑聲不斷,探討也較為熱烈。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補償。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第二十八條 損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三章 不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形第二十六條 被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。第二十五條 損害發(fā)生后，當(dāng)事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。第二十二條 侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。第二十條 侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用，但侵權(quán)人已支付該費用的除外。第十八條 被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費和死亡賠償金。第十六條 侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。第十五條 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽。第十四條 連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。第十二條 二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。第十條 二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。第九條 教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。第七條 行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。第二章 責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式第六條 行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三條 被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二條 侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。中華人民共和國主席令第二十一號《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議于２００９年１２月２６日通過，現(xiàn)予公布，自２０１０年７月１日起施行。中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法全文因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。第三十九條 省級救助基金主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法有關(guān)規(guī)定，會同本地區(qū)有關(guān)部門制訂實施細(xì)則，并報財政部和有關(guān)部門備案。具體費用應(yīng)當(dāng)按照機(jī)動車道路交通事故發(fā)生地物價部門制定的收費標(biāo)準(zhǔn)確定。第三十六條 本辦法所稱搶救費用，是指機(jī)動車發(fā)生道路交通事故導(dǎo)致人員受傷時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照《道路交通事故受傷人員臨床診療指南》，對生命體征不平穩(wěn)和雖然生命體征平穩(wěn)但如果不采取處理措施會產(chǎn)生生命危險，或者導(dǎo)致殘疾、器官功能障礙，或者導(dǎo)致病程明顯延長的受傷人員，采取必要的處理措施所發(fā)生的醫(yī)療費用。第三十四條 救助基金主管部門和有關(guān)部門工作人員，在工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，依法給予行政處分，涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)。第三十二條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供虛假搶救費