【正文】 第 34 頁 共 34 頁。而且?guī)缀蹩梢钥隙ǖ氖?，凡是合同約定不清楚的，肯定甲方要吃虧；凡是合同有破綻的，承包商都會去鉆空子。應該說，在招投標階段，甲方肯定是絕對優(yōu)勢；一旦中標、總包進場了，雙方基本處于平等位置；施工全部鋪開之后，有經(jīng)驗的承包商實質上比甲方更為主動。有些同志認為，在工程中“甲方處于優(yōu)勢、施工單位總是被動的”?？偝邪焦芾?、配合的責任應該非常詳盡才對，限于篇幅，我們在此不一一展開。后者可能性是很大的。一種可能是施工單位收了錢不干事，分包工程實施不順暢。第二個方面：總承包管理、配合的工作內容管理配合費的費率倒還在其次，關鍵是總承包方收取管理、配合費以后，總包做哪些事情呢？原合同沒有約定?？偘鼏挝贿M場之后商談，難度要大一些。目前在建筑市場上，扣除電梯、空調主機等大型設備，按所有分包項目的總價（不含綠化工程、水電煤衛(wèi)配套工程），%~%比率的總承包管理配合費是正常行情。配合費比率的高低，按分包合同的總價多少決定?？蓽p少配合、協(xié)調方面的矛盾。確定分包時，可采取投標競價的方式，綜合評定價格、質量等因素，獲得合理的低價。2．若是勉強按照定額的模式，人為編制一個定額預算，其價格會大大高于市場價。這些項目，總承包方自己也是不施工的，他們肯定要尋找專業(yè)隊伍來做。建議甲方作為分包工程來考慮，主要原因有二：1．關于分包工程及總承包方收取管理、配合費的事情，有兩個方面需要提醒：涉及當事人的秘密，對于分包項目、配合費的費率等有關內容略過。7配合管理費收取標準：限于篇幅關系，我們不展開。21不可抗力雙方關于不可抗力的約定：5級以上地震、六級以上持續(xù)三天的大風、日降雨50mm以上持續(xù)二天大雨，10年以上未遇的持續(xù)二天的高溫和嚴寒天氣這一條款太過簡單。對方也會慎重考慮轉包、分包的后果。這樣的約定是實的。若合同約定，“主體結構工程由總包單位自行完成并不得分包。5.正因為法定責任不大，而且也很難查，很難罰，所以目前建筑市場上違規(guī)轉包、分包的現(xiàn)象屢禁不止。即使告了，假設1000萬的工程款中，哪些是“違法所得”，誰來界定，誰來計算，都沒有明確的規(guī)定。法定處罰權的主體都是政府部門。司法解釋第四條規(guī)定，“承包人…違法分包…人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！敖档唾Y質等級”是資質管理辦公室的事情?！柏熈钔I(yè)整頓”似乎工商、建管辦都有這個權利；E.“并處罰款”通常也是建管辦來處理的，罰款力度不大，能罰一二十萬元就不錯了；D.“沒收違法所得”的權利，在后述的司法解釋中明確由法院行使；C.似乎是建管辦有權“責令改正”；B.”上述處罰權的行使主體沒有明確，在工程實踐中：A.至于法定責任，我們來看相關規(guī)定：（1）所以，按本合同這樣的寫法，發(fā)包方主動追究其違約的經(jīng)濟責任的權利是沒有的。發(fā)包方可以解除合同，但是解除合同后，對于已施工的工程，如果質量合格，仍要全額支付工程價款。（3）按本合同這樣的寫法，沒有約定違約罰款。所以工程款要照付不誤。首先我們看合同責任：（1）要追究對方責任，第一要看合同約定，第二要看法律的規(guī)定。施工單位如果將主體結構工程分包，自然是一種違約、且違法的行為。合同法第272條規(guī)定，“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。備注：看似正常約定，但對施工單位沒有約束力。20若是按照定額結算，工程造價較大，定額價比市場價要高得多。備注：這一條約定不是非常清楚。工程分包20與施工單位的關系，從友好到惡化，總有一個發(fā)展過程，要在關系惡化之前，將矛盾緩和下來。拖延結算的唯一好處是可以延遲支付工程款，但相比于招致起訴的巨大風險，還是不合算的。司法審價單位的收費與核減額沒有直接關系，通常由法院根據(jù)案件的大小決定，收費旱澇保收，審價時自然不會錙銖必較。施工單位起訴之后，多數(shù)情況下能夠獲得額外的利益。但是在工程實施過程中，應注意預防惡意起訴，尤其是在工程竣工驗收之后的結算階段。爭議本合同在履行過程中發(fā)生爭議，由雙方當事人協(xié)商解決或邀請第三方調解，協(xié)商或調解不成的，雙方約定：向建筑物所在地的人民法院起訴。6．誤期總額只有百分之二，數(shù)額太低。因為甲方違約除了萬分之二之外，還有利率，每天實際承擔萬分之四點一，而施工單位每天只有萬分之二。今后，在其他項目中，如果需要，我們可以幫助甲方逐步將違約責任設計得合理、規(guī)范。因為兩者違約造成的后果是截然不同的。你罰我萬分之二，我也罰你萬分之二。國際市場上一些成熟的慣例性數(shù)據(jù)，也是在無數(shù)的項目經(jīng)驗中逐漸形成的。假設本項目的出售總價為15億元人民幣，甲方每天的損失為：15億＝。違約責任應與其造成的損失相當。雖然還抵不上國際罰款的力度，但對施工單位已有相當?shù)耐亓?。國內有一些開發(fā)商也逐漸適用國外的做法。最終甲方支付給施工單位的索賠款為999－722＝277萬美元。曾有一個非常著名的大橋案例，施工單位向甲方索賠3645萬美元；甲方經(jīng)審核后同意支付999萬美元。（4）12萬元2～4倍＝24～48萬元（3）＝12萬元（2）每天完成的產值為：試計算一下：（1）延期竣工，每日處罰萬分之二，處罰太輕，達不到應有的制裁作用。罰款總額以合同的2%為限。不要超過這個度。（3）如果施工單位不答應，可以適當放寬一點。按通用條款，甲方只需承擔貸款利率。今后項目較為穩(wěn)妥的做法是：（1）約定高了（在這個限度范圍內，約定還是有效的），甲方延遲付款的責任自然加重。計算結果為：%（1＋25%~75%）＝%~%。即使約定違約，國內法律界通常的違約責任是以貸款利率為基數(shù)，增加30%～50%，也就是是說，增加后的總的負擔是：%（1＋30%~50%）＝%~%。算下來可以看到，比貸款利率高多了。加上每日萬分之二的違約金，甲方總共承擔的違約責任是每日萬分之四點一。備注：逾期付款違約金對甲方過于苛刻。十、違約、索賠和爭議18．1本合同中關于發(fā)包人的具體責任如下：：除應按通用條款執(zhí)行外，并應從約定應付之日起每日萬分之二的逾期付款違約金。多次結算對投資咨詢公司是有利的，至少審價公司可以多收、早收審價費用，所以對他們的這條建議不可全信。4．今后所有開發(fā)項目，建議甲方于竣工之后，進行一次性的總結算。單體工程分兩次或多次過程結算，對建設方有百害無一利。合同文本應使用規(guī)范詞語“結算”。后面一句“最終以竣工決算為準”，其中“決算”兩個字，現(xiàn)在已是落伍的詞匯。對于墊資的民營項目，完全沒有必要分兩次進行過程結算。備注：1．本工程采用分階段進行結算，分別按完成177。九、工程結算所以說，從公平和有利日后施工管理的角度，應該要將示范合同中的不公正條款的效力予以否決掉。如果甲方超過時間不回復或對甲方的回復不滿意，施工單位可隨時或在竣工后一攬子向仲裁委員會或法院起訴。D.甲方應該在42天內給予答復或要求施工單位補充資料。施工單位必須在28天內向甲方提出簽證申請，逾期未提出的，喪失索賠權利；B.在國際社會中，基本的做法是（參照FIDIC合同體系）：A.但這種做法違背了“明示承認、默示反對”的基本法理。在示范合同通用條款中有幾處“逾期視為同意”的例子?！凹追胶捅O(jiān)理必須在30天內辦理完簽證，否則視為同意簽證”。備注：工程簽證是項目管理實施過程中最重要的控制環(huán)節(jié)。監(jiān)理和甲方必須在30天內辦理完簽證，否則視為同意簽證。逾期一個月不予簽證，由此造成的損失由施工單位承擔。八、工程變更本工程發(fā)生變更的，在施工前必須經(jīng)發(fā)包方、監(jiān)理單位、設計單位簽字確認后，由施工單位根據(jù)工程變更聯(lián)系單付諸實施。由于材料設備的供應是十分關鍵的條款，不能簡單參照示范合同填寫。訂立合同之時，工程尚未開工，材料設備一覽表、到貨時間、地點、數(shù)量等，很難準確計算確定。所以，一旦涉及賠償，對于賠償?shù)脑瓌t，一定要在事前界定得非常細致、具體、有操作性。對峙了近70天，甲方無奈賠償了1100多萬元，總包才復工。甲方找尋建管辦等多個政府部門出面協(xié)調，不能解決問題。停下來之后，索賠停工、窩工的“實際損失”。浦東曾有一個工地，甲方曾答應2006年10月底辦妥上部施工許可證，實際于11月13日辦出，延遲時間不到兩周。即使發(fā)生甲供材料到貨時間與預定不符，施工單位也并非一定招致重大損失，比如施工單位對人員、設備可以在工程范圍內調整，一定時間內的損失可能十分有限?！百r償已產生的實際損失”云云，這種籠統(tǒng)、泛寫的條款最是合同大忌，對建設單位十分不利。正常的說法，應該是“經(jīng)雙方確認的工程預算書，作為支付工程進度款的參考依據(jù)。既然是“估價編制”的工程預算，自然不能作為“本工程工程量的計算依據(jù)”。備注：1．1工程量的確認13．1本工程施工圖設計完成后，甲方委托工程審價事務所中介機構編制工程預算。1工程款的支付：備注：付款方式的寫法不嚴謹（本條涉及當事人秘密，故原文及意見在此不展開）。今后的其他項目，我們可以幫助甲方一開始就將所有事情談清楚，避免類似的問題。在施工過程中，一般說來，還有協(xié)商的余地。6．還有許多其他方面約定不明的因素在內。后面再談，總是十分被動的。（6）而目前市場的通用行情是，談開辦費時將445號文所提及的安全、文明施工措施費用一并包含進去，這樣總額要小得多。（5）后來，上海市建委2006年又發(fā)布了一個《上海市建設工程安全防護、文明施工措施費用管理暫行規(guī)定》（滬建交〔2006〕445號文），從2006年10月1日開始實施。上述定額解釋中的《上海市建設工程