【正文】 針對目前的犯罪情況，司法機關(guān)必須堅持長期和嚴(yán)厲的打擊，不但要在刑罰上給予犯罪分子予以重擊，而且在經(jīng)濟上也要對犯罪分子在重罰。（3）零星犯罪增多，出現(xiàn)很多制假售假“個體經(jīng)營戶”。（2）生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品的規(guī)模日益龐大，團伙犯罪日漸突出。（二）加強打擊和處罰目前，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪十分猖獗，違法犯罪分子層出不窮，主要表現(xiàn)為：（1）制假售假品種多，范圍廣。我們認(rèn)為，上述三種建議有一定的道理，以上三種選擇，我們傾向與第一種。在條文中不提生產(chǎn)偽劣商品。但建議對只生產(chǎn)而未銷售者可以從輕處罰。依據(jù)當(dāng)前的社會現(xiàn)實，制假的現(xiàn)象十分猖獗，屢禁不止，有必要進行嚴(yán)厲打擊。第二，對“銷售金額”這一用語進行調(diào)整，比如用“經(jīng)營金額”取代“銷售金額”，因為經(jīng)營金額可以涵蓋收購、加工、儲存、出賣等，包括用于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品有關(guān)的投入和產(chǎn)出的資金；既包含成本，也包含著利潤。解決原條文的缺陷，又可解決司法實務(wù)中的問題。因此，在確定犯罪構(gòu)成的“貨值金額”可以提高一些，如同“兩高”司法解釋選擇的三倍銷售金額。若是既生產(chǎn)又銷售，也不成立兩個罪名，而是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品一罪，第140條的文字都不必變動，只在“銷售金額”前面加上“生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品貨值金額”便可。第一，按照現(xiàn)行刑法第140條的文字表述，肯定屬選擇性罪名。三、司法控制對策（一）立法對策鑒于刑法第140條的規(guī)定存在著一些缺陷和自相矛盾之處，有人提出了完善該條文有三種可能的途徑供立法者選擇。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依上述規(guī)定處罰。因此，必須從司法層面對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪進行有效的控制。依據(jù)通說，應(yīng)從一重處斷。其三，行為人所實施的兩個行為存在牽連關(guān)系，即假冒他人注冊商品是方法行為，銷售偽劣產(chǎn)品是目的行為，二者存在方法與目的的牽連關(guān)系。其特征有：其一，行為人主觀上為銷售偽劣產(chǎn)品。（2）生產(chǎn)、銷售刑法第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的罪定罪。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與刑法第141條至第148條所規(guī)定之罪不是一種包容與被包容的競合關(guān)系，犯罪構(gòu)成只是存在交叉關(guān)系，所以，一行為并不必然符合兩個法條。對于一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在通常情況下，應(yīng)依照“特別法優(yōu)于普通法”的原則定罪。就生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言,主要是被人發(fā)現(xiàn)或被有關(guān)機關(guān)查獲。凡是偽劣產(chǎn)品尚未銷售或已經(jīng)銷售但銷售金額沒有達到 5 萬元的均不構(gòu)成既遂,有可能構(gòu)成未遂。二是行為人的行為未達到既遂。將“購買行為”解釋為“銷售行為”似乎距離“銷售”的本義太遠了。但是,司法解釋也必須恪守刑法的規(guī)定。②史衛(wèi)忠《生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪認(rèn)定中的幾個疑難問題》，《整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序法律適用指導(dǎo)》，中國檢察出版社2002年版。對于已購進大量偽劣產(chǎn)品但尚未出售出去的行為，也應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)著手銷售，這是符合著手的含義，它已經(jīng)超越了為犯罪創(chuàng)造條件的范疇,對犯罪客體形成了現(xiàn)實的威脅。其理由主要是:要正確理解“銷售”的含義。這一解釋對于既生產(chǎn)又銷售偽劣產(chǎn)品的行為尚可理解，但對于單純的銷售偽劣產(chǎn)品行為，其將“著手”以前的行為(尚未銷售)視為“未遂”,似乎與刑法理論不一致。在這里有必要提一下“兩高”的《偽劣商品犯罪司法解釋》的有關(guān)規(guī)定。對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，其著手的標(biāo)志是開始實施生產(chǎn)行為；對于單純的銷售偽劣產(chǎn)品罪,其著手的標(biāo)志是開始實施銷售行為。(二)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂形態(tài)的認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂犯的成立要具備三個條件:一是行為人已經(jīng)著手。只有這樣才能充分體現(xiàn)立法的原意，才能更有效地發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能,最大限度地遏制此類活動的發(fā)生和蔓延。就生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪活動而言，對我國正在構(gòu)筑的社會主義市場經(jīng)濟體制具有極大的破壞性，因此，被規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第一節(jié)中,足見立法者是將之列為打擊的重中之重。不僅已經(jīng)完成的犯罪具有社會危害性，即使處于未完成形態(tài)的犯罪,也同樣具有社會危害性。眾所周知，對某一種行為施以刑罰，從根本上講,是因為其具有社會危害性。否定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存在犯罪未遂狀態(tài)的觀點認(rèn)為，如果一個生產(chǎn)者只是生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，一個銷售者只是購入偽劣產(chǎn)品，還沒有將偽劣產(chǎn)品推向市場，就既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有侵犯消費者的合法權(quán)益，只是給自己帶來各種損失,刑法沒理由將之作為犯罪處理。然而，如果以不科學(xué)、不合理的立法來否定理論,也有點簡單化。問題在于我國刑法的立法并沒有恪守理論的指導(dǎo),刑法分則的一些條文并沒有以既遂為模式。當(dāng)然，這只是就理論而言,刑法分則應(yīng)該以既遂為模式。因此，采取在分則中規(guī)定達到既遂的構(gòu)成要件,而在總則中對未遂等形態(tài)加以概括性地規(guī)定的方法便成為各國刑法的通例。未遂等形態(tài)的構(gòu)成只是缺少既遂構(gòu)成的某一要件,而其余要件則是相同的。所以，說刑法分則是以既遂模式為標(biāo)準(zhǔn)與說刑法分則規(guī)定的是犯罪成立的條件并不矛盾,只不過不是犯罪成立的最低條件。刑法總則規(guī)定的預(yù)備犯、未遂犯和中止犯同樣也是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，只不過犯罪停頓在不同階段，表現(xiàn)為不同形態(tài)，所以，才會有對同一犯罪規(guī)定幾個犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn),或者說規(guī)定幾個犯罪構(gòu)成。從理論上來講，未遂犯、預(yù)備犯和中止犯解決的首先都是犯罪成立的問題,其次才是處罰問題。比如刑法分則關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定。如果說我國刑法分則并不是以既遂為模式,那么我國刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂的規(guī)定就不好解釋。②張明楷：《犯罪論原理》，武漢:武漢大學(xué)出版社1991年版，第466469頁。如果認(rèn)為分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成以既遂為模式，則分則條文不僅規(guī)定了具體犯罪的特有要件，而且還規(guī)定了構(gòu)成要件以外的因素,如第132條故意殺人罪中的“被害人死亡”。同時，罪刑關(guān)系的原理決定了刑法分則首先要確定具體犯罪的特有要件,我國刑法分則事實上就是如此。而我國刑法并非如此，它在總則沒有規(guī)定對犯罪未遂、中止和預(yù)備的處罰以分則有特別規(guī)定為限，而是均原則上處罰，因此，規(guī)定具體犯罪的分則條文，就不僅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出現(xiàn)的形態(tài),認(rèn)為我國刑法分則規(guī)定的犯罪是以既遂為模式就沒有法律依據(jù)。我國刑法理論的通說認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任,都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的。前述持否定論的學(xué)者認(rèn)為刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件，符合犯罪構(gòu)成要件的，表明犯罪成立,否則不成立犯罪。所以，從犯罪未遂的理論上看,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是存在未遂的。無論采取哪種情況，只要行為人已經(jīng)著手實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，并且在達到既遂之前由于行為人意志以外的原因而停頓下來,就成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂。對于行為犯,一般認(rèn)為行為實施到一定程度或行為的完成為既遂標(biāo)準(zhǔn)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于行為犯,其實行行為是生產(chǎn)、銷售行為?！彼哂腥齻€特征:一是行為人已經(jīng)著手實行犯罪，即已經(jīng)開始實施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件中的行為；二是犯罪沒有達到既遂狀態(tài)，即“未得逞”,也就是沒有完全具備刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件；三是犯罪沒有達到既遂狀態(tài),是由于行為人意志以外的原因。首先,從犯罪未遂的理論看。①史衛(wèi)忠：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪認(rèn)定中的幾個疑難問題》，《刑事司法指南》2000年第四輯。這實際上是涉及到一個重要的理論問題,即生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否存在未完成形態(tài)。③張明楷：《刑法學(xué)》(下)，北京:法律出版社，1997年版，第596598頁。另外一些人則認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為構(gòu)成犯罪的，銷售金額必須達到5萬元以上,否則不以犯罪論處。三、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪形態(tài)認(rèn)定（一）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否存在未遂形態(tài)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否存在未遂形態(tài)，法學(xué)界存在著兩種不同的主張:一些人主張，只要其銷售金額可以達到5萬元以上，也就是經(jīng)營額在5萬元以上的，均應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂論處,而不能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。（2）客觀方面有所不同。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的區(qū)別二罪的區(qū)別主要在于：（1）犯罪對象有所不同。“假冒”之“假”不同于“偽劣”之“假”，“假冒”之“假”是指商品商標(biāo)之真假，即假借冒用他人注冊商標(biāo)，是就注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)屬而言的；“偽劣”之“假”是以非此種質(zhì)地的產(chǎn)品摻人或冒充此種質(zhì)地的商品，是就商品質(zhì)量而言的。假冒注冊商標(biāo)并不必然在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，假冒注冊商標(biāo)的商品也有可能在質(zhì)量上不遜色于甚至優(yōu)于對應(yīng)的商品，行為人可能只是利用該商標(biāo)代表的信譽；相應(yīng)地，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品不必然假冒他人注冊商標(biāo)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的區(qū)別。司法實踐表明，故意銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪往往與銷售偽劣產(chǎn)品罪是互相交織的。所以，如果犯罪情節(jié)較輕，應(yīng)按非法經(jīng)營罪論處；如果情節(jié)較重，應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。這里的處罰較重，不是指某一罪的法定最高刑或法定最低刑較重，也不是指某一行為根據(jù)某一犯罪處罰的量刑較重，而是某一行為適用某一罪的某一法定刑幅度的最高刑較重。對此，理論上一般從一重處斷。司法實踐中，存在著行為人本身的經(jīng)營行為就屬于非法，而其又在經(jīng)營的產(chǎn)品中摻雜、摻假或者以次充好，以假充真，或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。本罪一般表現(xiàn)為以獲取非法利潤為目的，但也可以是出于其他非法目的，如為了不正當(dāng)競爭，通過生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品冒充為他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，毀壞他人名譽，以使自己處于有利的地位等；而后者則只能出于非法占有的目的。本罪主體為“生產(chǎn)者、銷售者”，包括單位；而詐騙罪主體只能是自然人。詐騙罪是完全采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，使受害人產(chǎn)生錯覺，信以為真，從而“自愿”地交出財物；而本罪則是在經(jīng)濟活動中，違反工商管理等市場管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷售等工商活動中使用偷工減料、摻雜使假，以次充好，以假充真，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等帶有欺詐性質(zhì)的手段進行非法的經(jīng)營活動。二、與近似犯罪的區(qū)別（一）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪的區(qū)別生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪客觀方面一般表現(xiàn)為在產(chǎn)品中摻雜使假、以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等欺騙手段實施犯罪；詐騙罪常常亦以冒充銷售產(chǎn)品的活動方式來實現(xiàn)，兩者往往容易混淆。如果不考慮這些問題而僅以銷售金額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，就有失公平，就會擴大打擊面。（五）情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪盡管刑法把“銷售金額在5萬元以上的”作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，銷售金額也基本上反映了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害程度，但是，不能一律把“銷售金額在5萬元以上的”都認(rèn)定為犯罪。（四