【正文】 論述答：法學(xué)。第二,立法體系是以各法律規(guī)范的制定機(jī)關(guān)在整個(gè)國家法律創(chuàng)制中的地位及與此相聯(lián)系的法律規(guī)范的效力范圍和效力等級為分類組合標(biāo)準(zhǔn),而法律體系則是按照法律規(guī)范所調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系和不同調(diào)整方法作為劃分該體系的組成要素——法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。　　第四，法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一。　　第二，法律體系是一個(gè)由法律部門分類組成而形成的呈體系化的有機(jī)整體。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時(shí)候應(yīng)該適用的是對法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會(huì)的發(fā)展不相適應(yīng)的時(shí)候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時(shí)候，我們應(yīng)該適用的是法律原則。通過這個(gè)案件，我們也可以看到現(xiàn)行的法律規(guī)范（雖然他們是在普通法系之下，可以看作是從判例中引申出來的法律規(guī)范）和當(dāng)時(shí)的社會(huì)法律原則之間的沖突。但是還有一些法官則認(rèn)為這樣做有助于社會(huì)上危害行為的發(fā)生，有悖于社會(huì)基本原則。當(dāng)時(shí)對這個(gè)案件的認(rèn)定在法官們中間也是存在著兩種意見的。以帕爾默遺產(chǎn)繼承案為例。由此可見，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞?！　∮捎谏鐣?huì)的發(fā)展，現(xiàn)行《繼承法》中的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞?！稇椃ā肥俏覈母痉?，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。另外根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。第58條規(guī)定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會(huì)公共利益的，并建立了對無效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾?！　　睹穹ㄍ▌t》是《繼承法》的基本淵源和上位法。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法會(huì)因家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。由此，很多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大限度地尊重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈(zèng)的合法性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈(zèng)糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。它是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則是不能和它相沖突的。但是它必須在法律原則的指導(dǎo)下?！　】梢?，兩者的作用是不同的。此外，法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障，使不同種類和登記的規(guī)范組織起來，成為相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用?！　≡賮砜匆幌路梢?guī)則與法律原則之間的區(qū)別。它在形式上并不具備法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要素，往往只是提出了立法對于某一類行為的傾向性的要求，沒有提供明確具體的行為模式，具有高度的抽象性和概括性。它是一種一般的行為規(guī)則，為行動(dòng)者提供了一種行為模式，通過一定的行為模式來指導(dǎo)人們的行為，并對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義和法律后果作出明確的界定，它直接實(shí)現(xiàn)著法對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整功能?！　】傮w來說，法律規(guī)則是構(gòu)成法的基本要素，可以說整個(gè)法的體系是由法律規(guī)則組構(gòu)起來的；法律原則則是對法律規(guī)則具有指導(dǎo)意義和基礎(chǔ)、本原的原理和準(zhǔn)則。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。人們對三要素說的批評集中在三個(gè)方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎(jiǎng)勵(lì)性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分?！　∪卣f是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。 答：　法律規(guī)則通常由嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)?！　谋砻嫔峡矗坪醴筛拍畈蝗绶梢?guī)則和原則重要，其實(shí)不然。　?、厶岣叻珊侠砘潭鹊墓δ?。具體來講，法律概念具有三大功能：　?、俦磉_(dá)功能，法律概念及概念間的連接使法律得以表達(dá)，無概念的法律是難以相像的；同時(shí)，法律概念也是表達(dá)訴狀、答辯狀、司法判決等法律文書的重要工具。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。 答：法律原則是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對法律的制定具有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。 答：對法律規(guī)則進(jìn)行分類具有重要理論和實(shí)務(wù)意義。確定性法律概念的解釋不允許自由裁量，只能依法而釋；不確定法律概念在運(yùn)用時(shí)需要法官或執(zhí)法者自由裁量。一個(gè)不確定的法律概念通過立法或法律解釋或法律適用而確定起來；由于發(fā)生了新的事物，一個(gè)原本確定的法律概念也可能不確定起來。確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對確定的法律概念，不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對不確定的法律概念。正義或公平的要求或其他道德模式方面的要求。所謂政策，是指有關(guān)必須達(dá)到的目的或者目標(biāo)的一種政治決定，一般說來，是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)特點(diǎn)的改善以及整個(gè)社會(huì)的某種集團(tuán)目標(biāo)的保護(hù)或促成問題。 第七章單選CAACCADACAAA多選ABC ACD ABC BCD ABD ABCD BCD ABC ABCD ABD ABD BCD 判斷√√√√簡答 答：新自然法學(xué)派的德沃金在批判新分析法學(xué)派哈特的單一規(guī)則論的基礎(chǔ)上提出的?！　∫虼?，根據(jù)1997年刑法的從舊兼從輕的溯及力原則，無論是案例一中還是案例二中，對李某的行為應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的刑法。從舊，即確定某一行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)判處何種刑法，原則應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的法律確定，1997年刑法沒有溯及力?！　∥覈谭ǖ乃菁傲栴}從總體上看，主要是采取從舊兼從輕的原則。目前世界上多數(shù)國家采取從舊原則，法沒有溯及力。三是從輕原則，即比較新法與舊法，哪個(gè)處理輕些就按哪個(gè)法處理。各國規(guī)定大體有以下幾種情況：一是從舊原則，即新法沒有溯及力。但這一原則也并不是絕對的。對法生效前發(fā)生的事件，亦如此。法是規(guī)范和指引人們的現(xiàn)時(shí)行為的準(zhǔn)則，未公布前，人們不可能明了將來的法允許哪些行為、禁止哪些行為，也談不上按尚未制定的法去行為。理由是行為人以行為實(shí)施當(dāng)時(shí)的刑事法律為準(zhǔn)，適用新的刑法是不教而誅，有悖情理。理由是刑事法律應(yīng)隨社會(huì)政治情況加以修改，新的刑法更適應(yīng)變化之后的情況，因而適用刑事法律通常應(yīng)以新的刑法為準(zhǔn)。　　針對刑法的溯及力問題，理論上存在兩種不同的主張。根據(jù)1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1997年刑法）則對李某作為該國有外貿(mào)公司經(jīng)理，在簽訂、履行合同中因過失而受騙，致國家利益遭受特別重大的損失的行為，屬于簽訂、履行合同失職被騙行為。李某據(jù)此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力問題。歷史上和現(xiàn)實(shí)中，有關(guān)學(xué)說甚至擔(dān)當(dāng)著法制和法治指導(dǎo)思想的角色。中國需要借鑒和參酌外國法特別是經(jīng)濟(jì)文化發(fā)達(dá)國家的法律制度，并把其中可以為我所用的因素作為自己的一種法的淵源?！　?．外國法　　如同國際法在當(dāng)代中國日益成為重要法的淵源一樣，外國法在現(xiàn)今中國，亦應(yīng)成為一種法的淵源。它們是以商品經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)為基礎(chǔ)的，是西方國家許多法律規(guī)則尤其是私法規(guī)則的直接因素。在法治和德治并舉的現(xiàn)時(shí)期，道德規(guī)范和正義觀念，更是法的淵源的重要組成部分。盡管中國自古所講的德，主要是要求個(gè)人成為一個(gè)有德的好人，絕少要求國家成為有德的好國家，但中國傳統(tǒng)文化素以隆德為其重要特色。　　7．道德規(guī)范和正義觀念　　這也是具有普適性的法的淵源?！　?．習(xí)慣　　習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。國際法在當(dāng)代同樣是一種顯示出重要價(jià)值的法的淵源。由于中國的國家性質(zhì)和執(zhí)政黨對國家的領(lǐng)導(dǎo)地位，中國的執(zhí)政黨的政策，特別是轉(zhuǎn)化為國家政策的執(zhí)政黨政策，是許多法律、法規(guī)、規(guī)章的重要淵源，這些法律、法規(guī)、規(guī)章在相當(dāng)大的程度是政策提升或者法定化。對于司法判例是否屬于正式法的淵源，由于中國不屬于普通法系，不存在判例法這種法的形式，但中國最高司法機(jī)關(guān)選擇、確認(rèn)和公布的典型判例，在司法實(shí)踐中，是起到了正式法的淵源的作用的。在中國法律、法規(guī)、規(guī)章中，有大量的規(guī)則就是從這些決策和決定中提升出來的。行政機(jī)關(guān)在依法行政的過程中，需要通過發(fā)布行政命令，采取行政措施、頒布行政文告的方式行使職權(quán)和履行職責(zé)。所有這些立法，都是當(dāng)代中國的法的直接淵源，所有法律、法規(guī)、規(guī)章都分別由這些淵源產(chǎn)生。 論述 答：當(dāng)代中國法的淵源包括：　　1．立法　　立法是各國最直接的法的淵源。再次，不同法的形式可表現(xiàn)不同法的效力等級，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么樣的法具有最高效力，以采取適當(dāng)法的形式表現(xiàn)不同法的效力等級。其次，不同法的形式由不同國家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生，立法主體應(yīng)就自己所能產(chǎn)生的法的形式立法，不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍的法的形式。不是所有的社會(huì)規(guī)范都是法，只有具備法的形式的社會(huì)規(guī)范才是法。 答：法的形式問題有重要價(jià)值。法的形式與法的內(nèi)容在一般情況下是統(tǒng)一的，內(nèi)容決定形式，如現(xiàn)今時(shí)代無論何種國家都存在憲法、法律、法規(guī)予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，因而都有相應(yīng)的法的形式。法的內(nèi)容，一指法的階級本質(zhì)，一指法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，即法規(guī)定了什么內(nèi)容。第二，多元和統(tǒng)一的區(qū)分，是法的淵源和法的形式的又一界分。 答：法的淵源和法的形式的界限不容混淆，它們本來是兩種性質(zhì)不同的事物，分別代表法的形成過程中兩個(gè)性質(zhì)不同的階段，有各自的價(jià)值。⑨外國法。⑦理論學(xué)說特別是法律學(xué)說。⑤習(xí)慣。③司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋。如果我們以綜合的抽象的方式表述法的淵源的范圍，可以說現(xiàn)代國家法的淵源主要包括：①立法。一般說來，法的淵源的基本涵義主要是指法的來源或法之棲身之所，也有著述稱法的淵源主要指法之產(chǎn)生的原因或途徑，故法的淵源亦可簡稱法源。 第六章單選AADBBBACCACBDBDCBBDDBACC多選AB BC ABCD BCD ABCD CD ABD ABD ACD ABCD AB簡答 答：法的淵源一詞在中外法學(xué)著述中是一個(gè)包括多種涵義的概念。這段話說明，法律是以行為作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是針對行為而設(shè)立的，因而它首先對行為起作用。這也是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征之一。行為關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的一種，它是一種表現(xiàn)于外部的通過人們行為而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。就法律的調(diào)整對象是社會(huì)關(guān)系還是行為，法學(xué)史上存在爭議。法律是針對行為而設(shè)立的，并首先調(diào)整人的行為。這就是馬克思、恩格斯關(guān)于法的社會(huì)本質(zhì)和階級本質(zhì)的最一般的原理?！睔w根到底，任何統(tǒng)治階級都不能不顧一定經(jīng)濟(jì)條件的要求而任意立法。馬克思說過：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。即法的階級意志性歸根結(jié)底又決定于法的物質(zhì)制約性。也就是說并非一切統(tǒng)治階級的意志都是法，而只有被奉為法律，即體現(xiàn)在由國家制定或認(rèn)可的、人人必須遵守的、由國家強(qiáng)制力保障的“法律”中的統(tǒng)治階級意志才是法。這又包含兩層意思：（1）法屬于社會(huì)意識，作為一定社會(huì)的上層建筑形式，決定于該社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；（2）法不是“個(gè)人意志”的反映，也不是社會(huì)所有成員意志的反映，而是階級意志并且是掌握國家權(quán)力的階級、即統(tǒng)治階級意志的反映。它不僅揭示了法的形式特征（法律），也集中揭示了法的階級意志性和它的物質(zhì)制約性。也不是說，國家強(qiáng)制力是保證法的實(shí)施的惟一力量。是否具有國家強(qiáng)制力，是衡量一項(xiàng)規(guī)則是否是法的決定性標(biāo)準(zhǔn)。法是以國家強(qiáng)制力為后盾，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。　　四、法是由國家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范　　任何一種社會(huì)規(guī)范都具有強(qiáng)制性，都有保證其實(shí)施的社會(huì)力量。義務(wù)包括作為的義務(wù)和不作為義務(wù)兩種，前者要求人們必須做出一定的行為，后者要求人們不得做出一定行為。法律通過規(guī)定權(quán)利，使人們獲得某種利益或自由?！　∪?、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范　　法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。從法的統(tǒng)一性又可以引申出來法的普遍適用性，即法作為一個(gè)整體在本國主權(quán)范圍內(nèi)具有普遍約束力，所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人都必須遵守法。這種統(tǒng)一性是建立在國家權(quán)力和國家意志的統(tǒng)一性基礎(chǔ)之上的。作為法的調(diào)整對象的行為是指人的外在行為。沒有人們之間的交互行為，就沒有社會(huì)關(guān)系。也可以說，法的調(diào)整對象是社會(huì)關(guān)系。作為社會(huì)規(guī)范，法既區(qū)別于思想意識和政治實(shí)體，又區(qū)別于非規(guī)范性的決定、命令，如法院判決。 答：以馬克思主義的法定義為依據(jù)，總結(jié)以往法學(xué)研究的成果，我們可把法的特征概括為以下四個(gè)方面。地形、氣候、土壤、山林、水系、礦藏、動(dòng)植物分布等地理環(huán)境因素和人口因素一般說來只有通過生產(chǎn)關(guān)系才能作用于法。馬克思和恩格斯的偉大功績之一，就是發(fā)現(xiàn)了社會(huì)物質(zhì)生活條件中生產(chǎn)方式因素的決定意義?！　∩鐣?huì)物質(zhì)生活條件指與人類生存相關(guān)的地理環(huán)境、人口和物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式，其中，物質(zhì)生活條件的生產(chǎn)方式是決定性的內(nèi)容。要徹底認(rèn)識法的本質(zhì)，認(rèn)識法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律，還必須深入到那決定著統(tǒng)治階級意志的社會(huì)物質(zhì)生活條件之中?！　。ǘ┓ǖ膬?nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的　　把法的本質(zhì)首先歸結(jié)于統(tǒng)治階級的意志，開始觸及到了統(tǒng)治階級對立社會(huì)的法的本質(zhì)。所以可以把馬克思、恩格斯所用的“法律”普遍化為所有法的形式。但通觀法的歷史，法的表現(xiàn)形式并不是只有法律這一種?！胺顬榉伞?，就是經(jīng)過國家機(jī)關(guān)把統(tǒng)治積極的意志上升為國家意志，并客觀化為法律規(guī)定?！　〉谒模ㄊ恰氨环顬榉伞钡慕y(tǒng)治階級的意志