【正文】 15 / 15。但應(yīng)該看到，經(jīng)過前兩個(gè)階段的長(zhǎng)期積累，到這時(shí)一套完整的、類似現(xiàn)代訴訟程序的起訴、傳喚、審判、執(zhí)行制度已然形成；而與中國(guó)古代那種“實(shí)質(zhì)導(dǎo)向”的訴訟程序相比，這也是一種形式化——只不過它用一種更符合今人理性的形式取代了原有的不盡合理的形式而已。　　[39] 比如我們看到，在非常訴訟階段，由于國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)訴訟活動(dòng)的控制，關(guān)于法律審與事實(shí)審的區(qū)分被最終取消，整個(gè)審判由法官全權(quán)為之?！　37] 參見滋賀秀三《中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第23頁。但由于古羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其民法遠(yuǎn)較刑法發(fā)達(dá)，相應(yīng)地，在訴訟法方面也是刑事訴訟程序因襲和附屬于民事訴訟程序。參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第五章。這是一個(gè)官方權(quán)力與民間力量交流、互動(dòng)，共同促成糾紛解決的階段?！　34] 《清代法制導(dǎo)論》，第62頁?！　33] 馬克思。”參見馬克思。馬克思?！　31] 參見前引黃宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第234240頁?！币娗耙S宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第258頁。見黃仁宇：《赫遜河畔談中國(guó)歷史》，生活、讀書新知三聯(lián)出版社1997年版，第26頁。即太守刺史也無非是皇帝的代表，各地選舉孝廉，也仍只能承奉中樞的意旨，因此皇帝只作為，更只能擴(kuò)充以保障自身的權(quán)威。參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書局2000年版，第230232頁?！　27] 前引馮友蘭《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，第18頁?！　25] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，學(xué)林出版社年版，第65頁。參見鄭秦《清代司法審判制度研究》，第220頁；梁治平《清代習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)》，第16頁注釋35.　　[23] 前引梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第31頁。這幾個(gè)方面使得無論是“調(diào)解”抑或“判決”都無法準(zhǔn)確描述清朝民事審判的特質(zhì)。作為這種爭(zhēng)論的一個(gè)線索，參見梁治平《清代習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)》，“跋”，第185頁以下?！　19] 參見梁治平：《清代習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第136頁，注16.　　[20] 參見寺田浩明：《清代民事審判：性質(zhì)及其意義——日美兩國(guó)學(xué)者之間的爭(zhēng)論》，王亞新譯，載《北大法律評(píng)論》第一卷第二輯，第603617頁。　　[17] 前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第12頁?！　15] 參見滋賀秀三《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第40頁。參見張晉潘主編《中國(guó)民事訴訟制度史》，第218219頁。　　[13] 參見滋賀秀三《中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第15頁?！　11] 參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，第78頁?！　10] 不過也確實(shí)有少數(shù)精明的當(dāng)事人利用這一點(diǎn)來對(duì)法庭進(jìn)行糾纏。　　[8] 參見前引滋賀秀三《清代民事訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載前引滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第21頁。　　[7]　　[5] ：《清代法制導(dǎo)論》，第84頁。概括性的介紹，可見該書“導(dǎo)言”。除了張晉藩主編的《中國(guó)古代民事訴訟制度史》外，其他幾部著作都只有部分內(nèi)容涉及這個(gè)議題，但是，其中的很多論述對(duì)我們理解中國(guó)古代民事訴訟制度卻不乏啟示意義?！　∽⑨專骸　1] 我知道的專著只有徐朝陽：《中國(guó)古代訴訟法溯源》，瞿同祖《清代地方政府》的“司法”的一章對(duì)民事訴訟有所論及，該書1962年在哈佛大學(xué)出版社以英文出版，現(xiàn)收入瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。我還想說明的是，法律自治不僅是法律發(fā)揮其功能的方式，也是法律適應(yīng)社會(huì)、回應(yīng)社會(huì)的方式。正是這種法律自治機(jī)制，構(gòu)成了法律權(quán)威最堅(jiān)強(qiáng)有力的捍衛(wèi)者，夠成了法治牢不可破的屏障。[60]總之，無論官員、幕友還是訟師，都不是嚴(yán)格意義上的法律專業(yè)人員，也都不大可能對(duì)法律和法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生什么積極的影響。但應(yīng)該注意的是，一方面，幕友只是幕后的幫助者，他們不用對(duì)判決承擔(dān)責(zé)任，社會(huì)地位也相當(dāng)?shù)拖?；另一方面，幕友大多也都是讀書人，只是功名不達(dá)才轉(zhuǎn)而習(xí)幕的，因此他們斷案的邏輯與官員并無二致?！盵59]在中國(guó)古代，從事與法律有關(guān)的事務(wù)的還有幕友和訟師。其中深藏著這種行政管理的特別反官僚體制的和世襲主義的基本傾向，它制約著他們的擴(kuò)展性和技術(shù)的局限性。韋伯曾寫到：“考試是一種文化的考試，確定有關(guān)應(yīng)考者是不是一個(gè)君子，而不是看他是否擁有專業(yè)知識(shí)。地方官都是通過科舉走上仕途的。因此，通過訴訟程序發(fā)展法律的觀念在古代中國(guó)是陌生的——而在西方，這是法律發(fā)展的主要途徑。倫理是幾千年前來一貫不變的，按照倫理斷案也就意味著按照傳統(tǒng)斷案，意味著不關(guān)注現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變遷。而倫理規(guī)范存在于他的心中，無須通過當(dāng)事人的對(duì)抗來確定。中國(guó)古代民事訴訟程序則完全缺乏這樣的機(jī)制。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的對(duì)抗，這是西方民事訴訟程序的一個(gè)基本的傳統(tǒng)；而所謂的“訴訟競(jìng)技理論”正是對(duì)這一傳統(tǒng)的準(zhǔn)確說明。也正因?yàn)槭聦?shí)調(diào)查不具有它在西方民事訴訟程序中具有的那種獨(dú)立地位，所以中國(guó)古代雖然積累了大量的司法調(diào)查經(jīng)驗(yàn)，卻不可能形成一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)調(diào)查規(guī)則。但這與所謂的舉證責(zé)任又明顯不同：它不是真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的事實(shí)判定方法，而是在忽略事實(shí)爭(zhēng)議的前提下，對(duì)破壞了的秩序所作的一種道德上的補(bǔ)救。事在爭(zhēng)言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。如前所述，道德判斷的特征是因人而異、因事而異，為此，地方官只有結(jié)合每一個(gè)案件的具體情況，斟酌各方當(dāng)事人的具體情形，才能對(duì)糾紛做出道德上正確的決斷。在這樣的訴訟文化中，司法的形式化不可能被提倡。　　首先是程序的“反形式化”特征。通過對(duì)有關(guān)事實(shí)和法律問題的重組，通過對(duì)訴訟參與人的角色定位，通過對(duì)角色之間賴以溝通的話語空間的改造，這一古老的訴訟程序營(yíng)造了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的“法的空間”：這個(gè)空間與一般社會(huì)生活空間是隔離的，但它們又無時(shí)無刻不在與后者進(jìn)行著交流；就在這隔離與交流當(dāng)中，法律捍衛(wèi)了自身，也發(fā)展了自身。程序不但為法的空間劃定了邊界，還為這一空間與外界的交流提供了渠道。[54]當(dāng)法律擁有了一套屬于它自己的術(shù)語和邏輯，當(dāng)訴訟只能在由這些術(shù)語、邏輯構(gòu)成的話語空間中運(yùn)作時(shí)，訴訟過程最終變成了一個(gè)在功能上與一般社會(huì)生活空間區(qū)分開來的“法的空間”。通過他們的法庭辯護(hù)和法律解答，法學(xué)家逐漸地把各種零散的法律問題融入到了一個(gè)具有連貫性和系統(tǒng)性的理論體系中去；進(jìn)而，他們又用這些理論來分析現(xiàn)實(shí)的法律問題，評(píng)論現(xiàn)行的法律規(guī)定，謀求法律的進(jìn)一步發(fā)展。訴訟的程序直接決定著訴訟的結(jié)果，而這種程序又是由一系列形式化的、煩瑣的環(huán)節(jié)所構(gòu)成，這樣，對(duì)程序技術(shù)的關(guān)注和研究就成為很正常的事。 　　最后，職業(yè)法學(xué)家的廣泛介入強(qiáng)化了訴訟過程的專業(yè)化特征，使訴訟領(lǐng)域成為一個(gè)外行無法理解的領(lǐng)域。面對(duì)落后的法律，法官不可能總是一再的遷就，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，他們就會(huì)以擬制、衡平之類的手段來對(duì)法律進(jìn)行改造。因?yàn)?，民事訴訟中的當(dāng)事人經(jīng)常來自經(jīng)濟(jì)生活的最前沿，他們的訴求往往最能反應(yīng)社會(huì)變遷的方向和潮流。因此，對(duì)一種形式化的訴訟程序來說，與社會(huì)生活空間保持經(jīng)常的、通暢的溝通是非常必要的——惟有如此，它才能從社會(huì)生活中獲得新鮮的刺激，并在對(duì)這些刺激的反應(yīng)中實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展。自治并不是與世隔絕。所以，一定程度的形式化對(duì)法律的自治是完全必要的。這對(duì)個(gè)別糾紛的解決來說或許是不便的，但它對(duì)法律制度自身的維護(hù)卻意義非凡。當(dāng)事人的任何糾紛，要拿到法庭上解決，都必須按照法定的訴權(quán)或者程式的要求，把自己轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)法律上的“請(qǐng)求”。訴訟程序?qū)τ诜勺灾沃械囊饬x，我們可以通過對(duì)羅馬法訴訟程序的分析加以認(rèn)識(shí)。而所謂“自治”的法律則與此相反。但是這種聯(lián)系卻可以以不同的方式而存在。”[53]這一特征可以被歸納為法律的自治。……政治和道德可能決定法律，但它們不像在其他某些文化中那樣被認(rèn)為本身就是法律。[52]其中尤其值得注意的是第一個(gè)特征，即“在法律制度（包括諸如立法過程、裁判過程和由這些過程所產(chǎn)生的法律規(guī)則和概念）與其他類型制度之間較為鮮明的區(qū)分。結(jié)果羅馬人享有法治。失敗的導(dǎo)因在于法庭的公眾特性以及缺乏法律職業(yè)階層。在與希臘的比較中，可以更清楚地看到職業(yè)法律階層的重要性。[50]　　伴隨著法學(xué)家群體的興起，法學(xué)研究和法學(xué)教育也在一步步地向前發(fā)展，而這又反過來推動(dòng)著羅馬法的理性化進(jìn)程。[49]法學(xué)家能在訴訟程序中發(fā)揮重要作用，這與上文述及的羅馬訴訟程序的形式化特征和平等對(duì)抗特征有著密切的關(guān)系。法史學(xué)家梅因曾經(jīng)說：“我們有大量證據(jù)，證明在羅馬共和國(guó)中，實(shí)質(zhì)上只有兩種職業(yè)，軍人一般地就是行動(dòng)的一派，而法學(xué)家則普遍的站在反抗派的前列。我們無法想象，在一