【正文】 再次, 應(yīng)確定上市公司關(guān)聯(lián)交易批準(zhǔn)前的獨立財務(wù)顧問審計制度,由獨立財務(wù)顧問對該項關(guān)聯(lián)交易的價格公允性作出聲明, 以利董事會和股東會的表決。在股東會及董事會的表決權(quán)限上,可依照我國《公司法》中董事會和股東會之表決事項權(quán)限, 以關(guān)聯(lián)交易金額大小為主要考量標(biāo)準(zhǔn), 進(jìn)行相應(yīng)的劃分。明確確定關(guān)聯(lián)交易金額的方法和標(biāo)準(zhǔn)。四、對關(guān)聯(lián)交易行為違反相應(yīng)程序時的法律責(zé)任缺乏相應(yīng)的規(guī)定。勢必造成這一豁免條款適用中的任意二是沒有明確證券交易所對上市公司履行關(guān)聯(lián)交易義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的監(jiān)督主體三是對于持續(xù)關(guān)聯(lián)交易的交易金額累計界點如何進(jìn)行監(jiān)控, 缺乏操作性規(guī)定。從而使關(guān)聯(lián)交易通過程序上的公正促進(jìn)交易的實質(zhì)公正。從而將潛在的關(guān)聯(lián)交易列入了對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制范圍。年《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為通知》第四條上市公司進(jìn)行重大購買或出售資產(chǎn)交易時, 如交易對方已與上市公司控股股東就直接或間接受讓上市公司股權(quán)事宜或向上市公司推薦董事事宜達(dá)成默契, 則上市公司所實施的該項購買或出售資產(chǎn)的交易屬于關(guān)聯(lián)交易, 應(yīng)執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)或規(guī)則中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。一關(guān)聯(lián)交易授予程序規(guī)制的現(xiàn)狀及存在的問題年上市公司股東大會規(guī)范意見》第條“ 股東大會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時, 涉及各關(guān)聯(lián)交易的股東應(yīng)當(dāng)回避表決, 上述股東所屬表決權(quán)不應(yīng)記入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。同時, 我國法律法規(guī)尚未對上市公司違反關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管規(guī)范的行為做出明確規(guī)定, 這不利于制裁違法、違規(guī)行為。但現(xiàn)行規(guī)范仍存在許多不合理, 甚至沖突之處。建議將來公司法修改時, 應(yīng)針對上述不足雙管齊下, 完善股東派生訴訟制度。《章程指引》第條規(guī)定“ 股東可以依據(jù)公司章程起訴股東股東可以依據(jù)公司章程起訴公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員” , 似乎從理論上引進(jìn)了股東派生訴訟制度。加之,股東可以尋求的救濟途徑僅僅限于停止侵害行為,沒有有效的補償,也大大削弱了該條救濟之力度。由于在公司實務(wù)上, 股東大會、董事會作成決議時, 少數(shù)股東根本無法參與, 一旦決議作成, 又往往非待決議付諸實施, 少數(shù)股東無法判斷其內(nèi)容。其四、前者的后果直接歸于股東個人, 后者的后果歸公司承受, 但間接維護(hù)了少數(shù)股東的利益。其二、前者是股東自身享有的訴權(quán), 后者的訴權(quán)不是股東直接享有, 而是從公司的訴權(quán)派生出來, 它只是基于公司怠于行使訴權(quán)時由股東代表公司行使訴權(quán)?！?然而, 根據(jù)該條提起的訴訟不同于派生訴訟。我國公司法沒有規(guī)定派生訴訟。但, 法院同時也承認(rèn), “ 有少數(shù)股東提起的派生訴訟, 如不予以限制, 將會危害公司治理的基本原則, 即公司決策應(yīng)由董事或股東多數(shù)決定” 于是各國均對提起股東派生訴訟的限制條件做出規(guī)定。在大陸法中, 理論上通常把這種特殊的制度視為“代表訴訟”。股東派生訴訟是指公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人損害, 特別是擁有控制權(quán)的股東、董事等侵害時,追究其法律責(zé)任。由于公司利益是股東利益的根本所在, 所以少數(shù)股東的利益間接受損。因此,建議在相應(yīng)的法規(guī)中應(yīng)明確規(guī)定, 控股股東濫用其控股地位進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易給公司、公司債權(quán)人、其它股東造成損害時,控股股東承擔(dān)連帶賠償之責(zé)。在關(guān)聯(lián)交易中,上市公司與非上市公司控股股東保持著獨立人格, 由于非上市公司的控股地位而使上市公司淪為控制公司利益服務(wù)的工具, 由此在關(guān)聯(lián)交易中難免出現(xiàn)控股公司根據(jù)自身利益或集團(tuán)利益濫用支配權(quán),致使上市公司債權(quán)人蒙受經(jīng)濟損失。這就是用公司人格否認(rèn)制度規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的價值基礎(chǔ)。為了矯正這一負(fù)面影響,美國率先創(chuàng)設(shè)了揭開公司面紗原則。在此情況下,控股股東卻可能以公司作為盾牌,阻止公司債權(quán)人對其采取有效行動。由于在觀念和制度上將公司人格獨立和股東有限責(zé)任制度絕對化,使其呈現(xiàn)為一柄雙刃之劍, 在推動經(jīng)濟增長的同時, 出現(xiàn)了一定程度的不合目的性。在此情況下,法律應(yīng)允許股東就具有瑕疵的決議提起撤銷或提起決議無效確認(rèn)之訴。但是,此規(guī)定沒有對控股股東違反此義務(wù)時的法律后果及法律責(zé)任作出明確規(guī)定。如美國, 擁有控制權(quán)的股東在出售其股份會對公司資產(chǎn)重組等特別事項進(jìn)行表決時負(fù)有對公司及少數(shù)股東的注意和信托義務(wù)。從而, 有效地防止控股股東濫用控股地位與上市公司進(jìn)行不公平關(guān)聯(lián)交易的問題。獨立董事制度的設(shè)立,可在制度設(shè)計上與此配合?！?在公司法中確立獨立董事制度可防止一些董事為拘私利而損害上市公司利益,在涉及關(guān)聯(lián)交易事項時, 由沒有利益沖突的獨立董事審查與決議,保證關(guān)聯(lián)交易是在公平合理的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。所謂獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)的董事。就何為《章程指引》中的“ 特殊情況” , 何為“ 有權(quán)部門” 均需進(jìn)一步明確, 從而從程序上防止控股股東一錘定音,利用關(guān)聯(lián)交易謀取不公平利益的機會。如有特殊情況, 關(guān)聯(lián)股東無法回避時, 公司在征得有權(quán)部門的同意后, 可以按照正常程序進(jìn)行表決,并在股東大會決議公告中做出說明。我國公司法第條只對股東出席股東大會所持每一股份有一表決權(quán)做出規(guī)定, 沒有對利益沖突時的表決權(quán)做出限制, 容易以形式上的平等掩蓋事實上的不平等。當(dāng)某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關(guān)系時, 該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。《上市規(guī)則》年修訂規(guī)定, 金額重大是指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的關(guān)聯(lián)交易總額高于萬元, 或占上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值以上。所以, 須經(jīng)上市公司股東大會批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易范圍只能是一些對上市公司及其它利益相關(guān)者具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易。主要功能是將關(guān)聯(lián)交易信息公開, 確保公司其他股東知息有關(guān)情況, 以便進(jìn)行監(jiān)督二是將股東批準(zhǔn)制度與股東表決權(quán)排除制度相結(jié)合, 使其他股東享有否決某些不公平關(guān)聯(lián)交易的權(quán)力。據(jù)此,上市公司參與的一些重大的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該經(jīng)其股東大會表決通過。在我國《公司法》中, 以上有關(guān)制度有的需在立法時加以規(guī)定, 有的需進(jìn)一步完善。因此, 為了預(yù)防和糾正關(guān)聯(lián)交易中資本多數(shù)決的濫用。該指引中對關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)董事就關(guān)聯(lián)交易的表決權(quán)回避制定做了原則性規(guī)定。1999年《關(guān)于提高上市公司財務(wù)信息披露質(zhì)量的通知》進(jìn)一步要求加強對關(guān)聯(lián)交易價格公允性的披露, 信息披露的目的在于將關(guān)聯(lián)交易的信息公諸于眾,以利于投資者在獲取相關(guān)信息的情況下, 做出理性的投資判斷。主要是證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》、年《加強上市公司監(jiān)管工作意見》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》等。這三起關(guān)聯(lián)交易引起了證券市場的極大關(guān)注, 證券市場各主體開始關(guān)注我國上市公司關(guān)聯(lián)交易問題。我國證券法對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制, 長期以來基本上是空白的。如董事未做徹底批準(zhǔn)披露, 則批準(zhǔn)機關(guān)難以做出賢明決策第三、應(yīng)合理界定股東會批準(zhǔn)制度的使用并引入董事會批準(zhǔn)制度。但以上規(guī)定過于原則。我國現(xiàn)行的公司法對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制, 包括以下三個方面一是公司法第、條分別對公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等的忠實義務(wù)做了規(guī)定二是第條規(guī)定了董事抵觸利益交易批準(zhǔn)制度, 第二款規(guī)定“ 董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或股東會同意外, 不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。, 公司法僅有原則規(guī)定現(xiàn)行的證券法未對關(guān)聯(lián)交易予以規(guī)制。有效的法律規(guī)制是制止不公平關(guān)聯(lián)交易泛濫, 維護(hù)關(guān)聯(lián)交易公平的根本保障。面對國有股股東一手操縱下的大量的不公平的關(guān)聯(lián)交易,證券部門似乎選擇了回避與寬容。而在另一方面的關(guān)聯(lián)交易中, 國有控股股東輸血扶植上市公司, 造成國有資產(chǎn)大量流失, 國有資產(chǎn)管理部門及證券部門已采取有效的管制措施是因為集團(tuán)公司輸血型的關(guān)聯(lián)交易, 其最終目的是為了保住上市公司這一融資窗口。當(dāng)大量的國有企業(yè)把上市公司作為一個融資窗口,通過關(guān)聯(lián)交易侵占上市公司及廣大中小股東的利益時, 其結(jié)果對中小股東是不利的, 但它是目前國有企業(yè)進(jìn)行低成本融資的主要渠道, 直接關(guān)系到國有企業(yè)之生死存亡。企業(yè)虧損了上市公司與控股股東之間搞關(guān)聯(lián)交易, 做資產(chǎn)置換,業(yè)績照樣光彩照人,如此種種,上市公司與控股股東集團(tuán)公司一家親密無間,只要有利于上市公司背后的集團(tuán),‘那管其他投資者特別是廣大中小投資者的利益。不配股時裝進(jìn)平淡的業(yè)績, 保住配股生命線即可。成因、相當(dāng)部分上市公司是虛擬股份公司, 虛擬股份公司是我國國有企業(yè)改制上市的特殊現(xiàn)象, 由于整體上市方式資產(chǎn)收益率過低,同時又受到新股發(fā)行條件限制, 使得大多數(shù)公司選擇了主體上市, 原企業(yè)改建為母公司的模式。上市公司被借殼方與借殼方之間發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所追逐的動機主要為一是利潤包裝二是為了獲取不公平利益。上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行交易時,控股股東往往利用其在董事會內(nèi)部充分的發(fā)言權(quán)做出有利于自己的決策。從披露情況看, 母子公司借殼上市之間存在著大量關(guān)聯(lián)交易, 這些關(guān)聯(lián)交易多是以關(guān)聯(lián)人之間協(xié)議的方式進(jìn)行。按市場公平定價恐怕連賬面凈值也難以收回, 但為了提升上市公司的業(yè)績, 交易價格受到集團(tuán)公司計劃控制,從而使上市公司不僅可以完全收回投資成本, 而且還能獲得一塊投資收益、向集團(tuán)公司收購經(jīng)營業(yè)績好的資產(chǎn)、優(yōu)良企業(yè)或在建工程, 這些資產(chǎn)在集團(tuán)公司培養(yǎng)成熟, 進(jìn)入上市公司后對其利潤的貢獻(xiàn)可謂立竿見影, 并且如此巨大的收益是不承擔(dān)任何風(fēng)險情況下得到的。在資產(chǎn)重組中大做文章, 其基本方法是、將上市公司的不良資產(chǎn)與相應(yīng)數(shù)的負(fù)債同時劃轉(zhuǎn)集團(tuán)公司, 以達(dá)到降低財務(wù)費用和避免不良資產(chǎn)所產(chǎn)生的虧損的目的、將不良長期投資賣給集團(tuán)公司。有些借殼方取得上市公司控制權(quán)的目的不是把自己的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司而是為了炒作殼公司, 利用其控股地位以上市公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或現(xiàn)金換取非上市公司的劣質(zhì)資產(chǎn)從而金蟬脫殼, 是典型的不公平關(guān)聯(lián)交易。借殼上市的最后一步即反向收購是上市公司購買大股東屬下的另一塊資產(chǎn), 存在的問題是對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的不同的定價方法帶來的不公平利益?！?的規(guī)定來看, 借殼上市反向收購中的非上市公司作為上市公司的控制股東符合上述關(guān)聯(lián)人的條件,非上市公司應(yīng)為上市公司的關(guān)聯(lián)人。根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn), 借殼上市反向收購中, 非上市公司作為上市公司的控制股東有能力直接或間接控制上市公司, 因而, 兩者為關(guān)聯(lián)方。因此準(zhǔn)確界定關(guān)聯(lián)人是判斷某項交易是否屬于關(guān)聯(lián)交易的前提, 也是對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的前提。上述規(guī)定的共同之處在于關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在一公司與該公司的關(guān)聯(lián)人之間。年的《準(zhǔn)則》中規(guī)定關(guān)聯(lián)方交易在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項,而不論是否收取價款。自年證監(jiān)會發(fā)文規(guī)定, 上市公司年中期報告必須按《準(zhǔn)則》披露關(guān)聯(lián)交易事項后, 在國內(nèi)文章中普遍使用關(guān)聯(lián)交易的提法。《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第條使用的是關(guān)聯(lián)人士交易。因此, 有必要對關(guān)聯(lián)交易加以規(guī)制。非上司公司通過收購取得上市公司的控制權(quán), 從而利用控股地位, 以低價購進(jìn)一企業(yè)后, 轉(zhuǎn)手以高價賣給上市公司或?qū)⒆约浩煜碌膸缀鯚o法變現(xiàn)的并不值錢的企業(yè)賣給上市公司直接變現(xiàn), 或以劣質(zhì)資產(chǎn)置換給上市公司換取先進(jìn)或優(yōu)良資產(chǎn), 或?qū)⑸虡?biāo)等無形資產(chǎn)以巨額高價轉(zhuǎn)讓給上市公司等形式, 掏空上市公司資產(chǎn)的現(xiàn)象時有發(fā)生。從而造成借殼上市中關(guān)聯(lián)交易滋生了大量的不等價交易, 客觀上造成了國有資產(chǎn)的流失, 嚴(yán)重?fù)p害了廣大中、小股東的合法權(quán)益。在反向收購中關(guān)聯(lián)交易手段運用十分普遍。證監(jiān)會將加強監(jiān)管有關(guān)交易, 如發(fā)現(xiàn)控制性股東收取并未提供予其他股東權(quán)益, 將給與沒收或其他處罰措施?！　∽C券監(jiān)管部門在接到借殼上市收購的意圖的通知后, 提醒有意收購人及上市公司控制性股東的義務(wù)。交易所可進(jìn)一步行使其權(quán)力將發(fā)行人列為上市申請人或重新審核發(fā)行的上市地位?！　「鶕?jù)上述所述的發(fā)行的責(zé)任, 任何已向交易所公布的注入及或出售資產(chǎn)的行動。假如注入及或出售資產(chǎn)為收購事項之一部分,則交易所可按照交易所上市規(guī)則賦予的權(quán)利, 視發(fā)行人為新上市申請人,如交易所人為注資行動構(gòu)成借殼上市意圖, 并借避免遵守交易所上市規(guī)則的規(guī)定,則交易所亦可決定視發(fā)行人為新上市申請人。向市場公布將要實施并已公布的計劃或就有關(guān)計劃做出任何重大更改。因而, 調(diào)整其收購的法規(guī)除了適用上市公司收購的法律外, 應(yīng)在上市公司收購中專章或?qū)９?jié)制定有關(guān)借殼上市收購的內(nèi)容, 以更好的規(guī)范借殼上市的運作。我國現(xiàn)有的規(guī)范和調(diào)整借殼上市收購的法律主要是上市公司收購方面的規(guī)范性文件。 有關(guān)借殼上市收購法律的制定和完善借殼上市收購一家公司, 可能導(dǎo)致對中小股東的不公平待遇。并且, 被收購公司在收購后有可能喪失上市地位。在綜合利用協(xié)議收購和要約收購兩種方式進(jìn)行上市公司的收購時, 最好事先通過協(xié)議收購的方式收購一定的國家股法人股之后,再通過要約收購的方式繼續(xù)收購部分流通股, 這樣可以減少收購成本。但要付出更大的成本, 并且被收購公司在收購成功后又可能喪失上市地位。由于通過交易所持有被收購公司股份占公司股份時, 如果繼續(xù)收購的, 便須發(fā)出強制要約。我國證券法對要約收購和協(xié)議收購做出了分別規(guī)定。要約收購和協(xié)議收購相結(jié)合的收購問題。值得慶幸的是新出臺的《辦法》對此問題給予了肯定, 并且規(guī)定監(jiān)管部門可以豁免向部分股東發(fā)出收購要約而只向特定種類的股東發(fā)出要約。其最重要的特征是考慮到流通股與非流通股實際存在的價格差異。如果適用要約收購, 要約價格應(yīng)執(zhí)行哪一股價呢為解決此問題, 建議可以采取類別股東的原則, 對不同的股份實行不同的要約價格即通過公開發(fā)出要約的形式以不同的價格分別收購一家上市公司的國有股、法人股和流通股, 獲得一定的股權(quán)比例以達(dá)到控制上市公司的目的。要約收購一般針對的是流通股, 對非流通股是否也適用要約收購呢我國證券法沒有明確規(guī)定, 根據(jù)一般法理非流通股應(yīng)適用要約收購。而《辦法》中規(guī)定的強制要約指的是向所有股東的所有股份發(fā)出。在此情況下, 部分要約受到限制。強制要約的理論基礎(chǔ)在于一旦收購行為導(dǎo)致取得控制權(quán), 必須發(fā)出全面要約, 以使股東有機會脫離公司并分享為取得或鞏固控制權(quán)而支付的溢價, 從而是“ 股東必須得到公平對待” 的基本原則的體現(xiàn)。例如, 如果某上市殼公司第一大股東持有的股份, 借殼方要想獲得的股份, 通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股份后, 剩余的股份只能對其他法人股東發(fā)出收購要約, 其他法人股東也同樣有出讓股權(quán)的機會, 而不像以前那樣, 只是買方和第一大股東之間的交易, 其他股東沒有發(fā)言權(quán)。要約收購有兩種形式, 一是自愿要約收購, 沒有持股起點的要求承擔(dān)的義務(wù)是信息披露。要約收購發(fā)生的機會愈來愈多, 特別是《上市公司收購管理辦法》的出臺, 將為要約收購提供廣闊的空間。證監(jiān)會在收到上市公司收購報告書后巧日內(nèi), 未提出異議的, 收購人方可公告上市公司收購報