【正文】 20．爭議解決條款 爭議解決條款主要是說明并購雙方發(fā)生爭議應(yīng)該通過何種方式解決。 18．法律適用條款 外資并購具有涉外因素，當(dāng)事人可以約定糾紛發(fā)生后適用中國的法律解決，也可以約定適用外國的法律。事實(shí)上，并購雙方很難完美無缺地履行合同?！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第 11 條規(guī)定：“外國投資者股權(quán)并購的，對并購后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限：（ 1）注冊資本在二百一十萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的七分之十；（ 2）注冊資本在二百一十萬美元以上至五百萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的 2 倍；（ 3）注冊資本在五百萬美元以上至一千二百萬美元的，投資總額不得超過注冊 資本的 倍；（ 4）注冊資本在一千二百萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的 3 倍。它由投資各方繳納的注冊資本和以外商投資企業(yè)的名義舉借的債務(wù)兩部分組成。” 16．并購后外商投資企業(yè)的投資總額條款 這也是外資并購的特有條款。外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司的增資，境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)后，該外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和?！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第 10 條規(guī)定：“外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)，境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)后，該外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權(quán)在原注冊資本中所占比例。同時，注冊資本也在一定程度反映了外商投資企業(yè)的實(shí)力。外商投資企業(yè)的注冊資本是投資各方在企業(yè)登記 管理機(jī)關(guān)認(rèn)繳的出資額總和。外商在付清全部轉(zhuǎn)讓價款十二個月后，可再轉(zhuǎn)讓其所購股份。 但是，如果是收購上市公司國有股權(quán)，外商應(yīng)當(dāng)以自由兌換貨幣支付轉(zhuǎn)讓價款。注冊會計(jì)師在為外國投資者辦理驗(yàn)資時，應(yīng)當(dāng)按照財(cái)政部、國家外匯管理局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資 企業(yè)驗(yàn)資工作和健全外資外匯登記制度的通知》（財(cái)會 [2020]1017 號）的規(guī)定履行驗(yàn)資程序、出具驗(yàn)資報(bào)告。經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)，也可以用在中國境內(nèi)投資獲得的人民幣凈利潤或其他合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益支付轉(zhuǎn)讓價款或出資。外國投資者以其擁有處置權(quán)的股票或其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，須經(jīng)外匯管理部門核準(zhǔn)。這里要注意外資并購中的特別規(guī)定。在股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)條款中，特別要確定標(biāo)的移轉(zhuǎn)日和變更登記日，以便做好移轉(zhuǎn)程序的上下銜接工作，同時也便于并購雙方控風(fēng)險(xiǎn)。 一般來說，并購合同會在規(guī)定并購方的對價支付期限的同時，設(shè)置股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)條款。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā) 之日起 6 個月內(nèi)支付全部對價的 60％以上， 1 年內(nèi)付清全部對價，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6 個月內(nèi)繳清；規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的 15％，并應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 3 個月內(nèi)繳清。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6 個月內(nèi)支付全部對價的 60％以上， 1 年內(nèi)付清全部對價，并按實(shí)際繳付的出資比例分 配收益?！币虼耍鈬顿Y者應(yīng)該在擬變更設(shè)立的外商投資企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前一次性繳納。《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有 14 限公司若干問題的暫行規(guī)定》沒有規(guī)定外商投資股份公司的資本繳納制度。 （ 3）通過增發(fā)股份形式進(jìn)行的股權(quán)并購中，相關(guān)法規(guī)沒有對外國投資者的對價支付方式進(jìn)行規(guī)定。 （ 2）在通過增資形式進(jìn)行的股權(quán)并購中，外國投資者應(yīng)在擬變更設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限?！? 根據(jù)以上法規(guī)，外國投資者的對價支付期限有以下幾種情況： （ 1）在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，外國投資者一般應(yīng)當(dāng)在外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 3 個月內(nèi)支付全部價款。設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)的，對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應(yīng)依照本條第二款規(guī)定的方式約定繳付期限。規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營 業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6 個月內(nèi)繳清；規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的 15％，并應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 3 個月內(nèi)繳清。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6 個月內(nèi)支付全部對價的 60％以上， 1 年內(nèi)付清全部對價，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。確有困難的，應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6 個月內(nèi)支付價款總額的 60%以上，其余款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)依法提供擔(dān)保，在一年內(nèi)付 清。 我國法律對外資并購中的外國投資者的支付期限有明確的規(guī)定。 12．價格條款 主要規(guī)定擬收購的資產(chǎn)或股權(quán)的價格和評估依據(jù)。 2020 年 1月 7 日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定：“以協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購的，控股股東和收購人應(yīng)當(dāng)在收購協(xié)議中明確約定，雙方在簽訂收購協(xié)議后至相關(guān)股份過戶前的過渡期間各自的權(quán)利、義務(wù)，并采取切實(shí)有效措施保證控制權(quán)轉(zhuǎn)移期間上市公司經(jīng)營管理的平穩(wěn)過渡。 11．過渡期安排條款 當(dāng)并購協(xié)議簽訂至協(xié)議履行交割前，并購雙方尤其是目標(biāo)企業(yè)須維持目標(biāo)企業(yè)的現(xiàn)狀，不得修改章程和分派股利及紅利，不得將擬出售資產(chǎn)或股份再行出售、轉(zhuǎn)移或設(shè)定擔(dān)保。如果目標(biāo)企業(yè)違約，并購方就會要求目標(biāo)企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。 10．索賠條款和提存條款 索賠條款主要是規(guī)定并購一方的違約后的賠償責(zé)任。因此，在設(shè)置職工安置條款時，有必要對地方政府有關(guān)職工安置的規(guī)定和政策進(jìn)行仔細(xì)研究，以便正確評估目標(biāo)企業(yè)在職工安 置中所要支付的款項(xiàng)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。這些規(guī)定有的合法，有的則是和中央法律政策相違背的。這也是外國投資者和目標(biāo)企業(yè)設(shè)置職工安置條款的出發(fā)點(diǎn)；（ 2）職工安置條款的內(nèi)容一定要經(jīng)目標(biāo)企業(yè)職工代表大會審議通過；（ 3）仔細(xì)研究地方政府的不同規(guī)定。這里主要介紹在外資并購中，外國投資者和目標(biāo)企業(yè)在職工安置條款的設(shè)置上要注意以下幾個問題：（ 1）不得損害職工的合法權(quán)益。同時，為了防止目標(biāo)企業(yè)的或有債務(wù)，并購方會要求目標(biāo)企業(yè)的在陳述和保證條款中保證目標(biāo)企業(yè)除債權(quán)債務(wù)清單中列明的負(fù)債之外再無其他負(fù)債。凡發(fā)生不可抗力事故，如果當(dāng)事人已盡力采取補(bǔ) 救措施但仍未能避免損失的情況下，可不負(fù)賠償責(zé)任。如因不可抗力使合同無法履行，則應(yīng)解除合同。前者如地震、水災(zāi)、旱災(zāi)、突發(fā)疫情等，后者如戰(zhàn)爭、政府禁令、罷工、暴亂等。 6．不可抗力條款 不可抗力是指無法預(yù)見、不能避免、不能克服的情況。當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的范圍、方式和程度往往取決于并購價款。對這種風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，是外國投資者關(guān)心的重點(diǎn)。并購方最擔(dān)心目標(biāo)企業(yè)的或有債務(wù)。但是，有些問題是并購雙方無法預(yù)測的。為了防止這些商業(yè)秘密的泄露，并購雙方在并購合同中設(shè)置保密條款，要求各自承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù)。如果是國有資產(chǎn)，則要詳細(xì)說明資產(chǎn)的 組成、數(shù)量、坐落位置、使用年限等，如果是國有股權(quán)，則要詳細(xì)說明股權(quán)的基本情況。因此，目標(biāo)企業(yè)可以要求外國投資者在陳述和保證條款中對其并購動機(jī)進(jìn)行陳述和保證； 3）保證對并購方具有目標(biāo)企業(yè)所需的經(jīng)營資質(zhì)和技術(shù)水平的陳述的真實(shí)性； 4）保證對并購方具有良好的商業(yè)信譽(yù)和管理能力的陳述的真實(shí)性； 5）保證對并購方具有良好的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的陳述的真實(shí)性； 6）保證對改善目標(biāo)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)目標(biāo)企業(yè)持續(xù)發(fā)展的能力的陳述的真實(shí)性。并購方的并購動機(jī)各種各樣，有的是為了配合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，加強(qiáng)原有企業(yè)的核心競爭力，有的是想炒作資產(chǎn)或股權(quán)以便轉(zhuǎn)手牟利，還有的可能是為了實(shí)現(xiàn)非法目的。如果是法人，就要保證并購方成立的合法性和真實(shí)性。主要是保證目標(biāo)企業(yè)是合法成立的，其成立文件、營業(yè)執(zhí)照是真實(shí)的，其年檢手續(xù)已經(jīng)合法辦理等； 2）保證轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或資產(chǎn)的合法性和真實(shí)性以及其對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或資產(chǎn)合法擁有的權(quán)利 范圍及限制的陳述的真實(shí)性； 3）保證對企業(yè)資產(chǎn)與負(fù)債情況的陳述的真實(shí)性； 4）保證對與目標(biāo)企業(yè)有關(guān)的合同關(guān)系的陳 12 述的真實(shí)性； 5）保證對勞資關(guān)系陳述的真實(shí)性； 6）對目標(biāo)企業(yè)投保情況的陳述的真實(shí)性； 7）保證目標(biāo)企業(yè)對與其有關(guān)的環(huán)境保護(hù)問題陳述的真實(shí)性： 8）保證對目標(biāo)企業(yè)的或然負(fù)債的陳述的真實(shí)性； 9）保證對目標(biāo)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀陳述的真實(shí)性； 10）保證對目標(biāo)企業(yè)人員情況的陳述的真實(shí)性，包括在職職工和退休職工的人數(shù)、職位設(shè)置、社會保障基金的繳納情況等； 11）保證對目標(biāo)企業(yè)納稅情況和納稅的合法性的陳述的真實(shí)性； 12）保證 對與目標(biāo)企業(yè)有關(guān)的重大訴訟、仲裁和行政處罰等情況的陳述的真實(shí)性。為了避免并購風(fēng)險(xiǎn)，目標(biāo)企業(yè)可以通過陳述和保證條款要外國投資者保證對目標(biāo)企業(yè)關(guān)心的問題的陳述真實(shí)，以及存在虛假陳述應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。 對目標(biāo)企業(yè)來說，陳述和保證條款也能最大限度地保障 自己的利益。為了最大限度地維護(hù)自己的利益，并購方就設(shè)置出陳述和保證條款，讓目標(biāo)企業(yè)就并購方關(guān)心的問題陳述并保證自己提供的資料的真實(shí)性。并購方雖然對目標(biāo)企業(yè)已經(jīng)進(jìn)行了徹底的盡職調(diào)查，但是并不能保證自己掌握了目標(biāo)企業(yè)的全部真實(shí)資料。此外，還需要注意陳述和擔(dān)保的 這些事實(shí)是針對簽約日做出，還是生效日或者其他特定日期做出的。該條款的目的是為了避免并購雙方照顧不到的風(fēng)險(xiǎn)。 2．陳述和保證條款 陳述和保證條款是并購合同中極為重要的部分。比如目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)人、合作人、供應(yīng)商、特許權(quán)許可方等。 （ 4）所有必要的稅務(wù)許可。 （ 2）并購雙方股東會對并購的同意。 先決條件條款一般包括以下內(nèi)容： （ 1）并購所需要的所有行政審批。設(shè)立先決條件需要考慮哪一方當(dāng)事 人有責(zé)任促使該條件的成就，如何判斷該條件成就，未成就時會帶來何種后果，以及放棄先決條件對其他相關(guān)合同的影響等諸多因素。 二、主文 主文包括先決條件條款、陳述和保證條款、擬轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)和股權(quán)的基本情況條款、保密條款、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款、不可抗力條款、企業(yè)債權(quán)債務(wù)的處理?xiàng)l款、職工安置條款、經(jīng)營管理?xiàng)l款、索賠條款和提存條款、過渡期安排條款、價格條款、支付期限條款和股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)條款、支付