【正文】 。 六、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合 （一）含義與特征 是指同一種民事違法行為同時(shí)具備違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，從而在法律上同時(shí)產(chǎn)生了具有排斥關(guān)系的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的現(xiàn)象。 構(gòu)成要件：（ 1）須違約行為表現(xiàn)為以瑕疵履行為主的不適當(dāng)履行； （ 2）須缺乏不適當(dāng)履行違約責(zé)任的約定和交易習(xí)慣； （ 3）須有受害人提出采取上述補(bǔ)救措施 的請(qǐng)求。 含義與特征 —— 是指違約方因瑕疵履行等不適當(dāng)履行而依受害方的要求所應(yīng)承擔(dān)的修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等多種違約責(zé)任形式。 其特點(diǎn)包括：（ 1）它是違約責(zé)任中的一種責(zé)任形式； （ 2）它是以財(cái)產(chǎn)損失為賠償對(duì)象的責(zé)任形式； （ 3）它是一種原則上只具有補(bǔ)償性的責(zé)任形式； （ 4）它是保護(hù)非違約方合法權(quán)益最廣泛適用的責(zé)任形式。 B、《合同法》第 116條規(guī)定。 適用 （ 1）適用范圍 —— 適用于預(yù)期違約、實(shí)際違約的各種具體形態(tài)。 ※其特點(diǎn)包括：（ 1）支付違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定； （ 2）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付； 作用 （ 1）具有獨(dú) 特的補(bǔ)償功能；（ 2）有一定的懲罰作用；（ 3）還具有擔(dān)保職能。這是法律對(duì)違約行為人的一種強(qiáng)制措施。 如何認(rèn)定免責(zé)條款是否已定入合同？ （ 1）進(jìn)行時(shí)間 — 須在合同訂立之前進(jìn)行； （ 2）采用方式 — 以個(gè)別提請(qǐng)注意為原則，公開張貼公告為例外； （ 3）判斷標(biāo)準(zhǔn) — 以當(dāng)事人簽字為準(zhǔn)。 （二）免責(zé)條款 概念與特征 （ 1）概念 是指合同雙方當(dāng)事人在合同中約定一定的事由或條件，當(dāng)違約符合所約定的事由或條件時(shí)，可免除違約方的違約責(zé)任。 （ 2）特別的免責(zé)條件 A、如《合同法》第 311條規(guī)定 B、擴(kuò)大損失部分，不能要求賠償。C、社會(huì)異常事件 . ※ 并不當(dāng)然都是全部免除違約責(zé)任，分情況而定。包括： A、自然災(zāi)害 。 （一）免責(zé)條件 概念：是指法律明文規(guī)定的合同當(dāng)事人對(duì)其違反合同義務(wù)的行為不承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。它分為免責(zé)條件（法定免責(zé)事由）和免責(zé)條款（約定免責(zé)事由）。 它包括部分履行行為、履行方式不適當(dāng)、履行地點(diǎn)不適當(dāng)及其他違反附隨義務(wù)的行為。 ※注意：它與逾期履行的區(qū)別 瑕疵履行 是指合同債務(wù)人所交付的標(biāo)的物不符合合同約定的質(zhì)量要求的履行行為。 遲延履行 是指合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。 （ 2）類別 它包括法律上履行不能與事實(shí)上履行不能。 22 C．對(duì)預(yù)期違約，守約方享有選擇權(quán)。 B．預(yù)期違約的類型包括明確表示和以自己行為表明兩種情形。 （二）違約行為的具體表現(xiàn) 明示毀約 預(yù)期違約 按 （按毀約方式） 默示毀約 違 是 約 否 履行不能 行 屆 不履行 拒絕履行 為 履 （按原因） 履行遲延 行 期 實(shí)際違約 瑕疵履行 （按是否有 加害給付 履行行為） 預(yù)期履行 提前履行 不適當(dāng)履行 部分履行 （按種類） 其他不適當(dāng)履行 地點(diǎn)不當(dāng)履行 方法不當(dāng)履行 等等 預(yù)期違約 （ 1）概念 —— 是指在合同履行期限到來(lái)之前，當(dāng)事人一方無(wú)正當(dāng)理由而明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為，又稱為毀約行為。 特征 （ 1）違約行為以有效的合同關(guān)系的存在為前提； （ 2）違約行為所侵犯的對(duì)象，只能是對(duì)方當(dāng)事人依據(jù)合同而產(chǎn)生的債權(quán)。 （二）特征 違約責(zé)任是違反合同債務(wù)的民事責(zé)任； 違約責(zé)任具有相對(duì)性，即它是合同當(dāng)事人之間的民事責(zé)任； 違約責(zé)任具有任意性，即它是合同當(dāng)事人可自行約定的民事責(zé)任； 違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。 （二）原因 因企業(yè)的合并而混同； 因繼承而混同； 因合同轉(zhuǎn)讓而混同。 （ 3）免除的意思應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人明確表示或通知債務(wù)人 （ 4）免除可附條件或期限。 免除的法律特征 （ 1）免除為單方法律行為。 （三）須有合法的提存原因 （四）提存的標(biāo)的物符合要求。 20 在提存關(guān)系中，有三方當(dāng)事人： （一）提存人 （二）提存受領(lǐng)人 （三）提存機(jī)關(guān) 二、設(shè)立目的 在于保護(hù)債務(wù)人的利益 三、成立要件 （一）須有合格的提存人。 （二）尚未抵銷的部分，債務(wù)人仍繼續(xù)負(fù)有履行義務(wù)。 （二）成立要件 須兩人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)； 須雙方就債務(wù)抵銷達(dá)成協(xié)議； 抵銷協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合合同成立生效的規(guī)定。 抵銷權(quán)人在行使抵銷權(quán)時(shí)必須具備行為能力。 （二）法定抵銷的成立要件 須兩人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)； 須雙方債務(wù)的標(biāo)的物種類相同、品質(zhì)相同； 須雙方債務(wù)均已屆清償期； 須雙方債務(wù)具有可抵銷性。 抵銷的法律特征 （ 1）抵銷是合同權(quán)利義務(wù)終止眾多原因之一； （ 2）相互抵銷的債務(wù)不具有相對(duì)性； （ 3）抵銷的效力主 要表現(xiàn)為互負(fù)的債務(wù)在對(duì)等數(shù)額內(nèi)消滅； （ 4）抵銷有法定抵銷和合意抵銷之分。 四、合同解除權(quán)的行使要求 （一）合同解除權(quán)的行使須以合同解除條件成就為前提； （二）合同解除權(quán)的行使須通知對(duì)方當(dāng)事人，合 同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除； （三）合同解除權(quán)的行使須及時(shí)； （四）合同解除的程序不得違反法律的特別規(guī)定。 （二）單方的合同解除 又稱行使解除權(quán)的解除，是指合同當(dāng)事人一方因行使法律或合同規(guī)定的解除權(quán)而使合同關(guān)系消滅的單方法律行為。 （三）法律特征 合同解除的對(duì)象是依法成立的合同； 合同解除必須具備解除的條件； 當(dāng)事人須有解除合同的意思表示； 合同解除的效力是否溯及既往由當(dāng)事人決定。 第二節(jié) 合同的解除 一、概念與特征 （一）概念 合同解除，是指合同依法成立后，基于雙方當(dāng)事人的合意，或者基于當(dāng)事人在合同中的約定或法律的規(guī)定，通過(guò)一方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅僅向?qū)?lái)提前消滅的法律行為。 二、終止原因 （一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行 又稱為清償，這是合同終止的最主要、最正常的原因。 第七章 合同的終止 第一節(jié) 概述 一、概念 合同的終止，是指基于一定法律事實(shí)的發(fā)生，使合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)在客觀上已不再存在。 （二）法律效力 當(dāng)事人訂立合同后發(fā)生合并，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。 三、法定的合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓 （一）概念 是指根據(jù)法律規(guī)定，將原有的債權(quán)債務(wù)一并概括移轉(zhuǎn)于新的當(dāng)事人。 二、合意的合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓 （一）概念 又稱為合同承受，是指在不改變合同內(nèi)容的前提下，合同一方當(dāng)事人經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意，與第三人協(xié)商一致將其合同債權(quán)和債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人享受和承擔(dān)的法律行為。如企業(yè)的整體變賣、企業(yè)合并、財(cái)產(chǎn)繼承等。 三、債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力 （一）第三人成為被移轉(zhuǎn)合同債務(wù)的主體； （二）債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移給第三人； （三）從屬于被轉(zhuǎn)移債務(wù)的從債務(wù)也轉(zhuǎn)移給第三人。 它包括兩種形式： （一）債務(wù)全部轉(zhuǎn)移的免責(zé)的債務(wù)承擔(dān) （二）債務(wù)部分轉(zhuǎn)移的并存的債務(wù)承擔(dān) ※注意：債務(wù)承擔(dān)與由第三人履行的合同之間的區(qū)別。 三、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力 （一）對(duì)內(nèi)效力 （二）對(duì)外效力 —— 即對(duì)債務(wù)人的 效力 債務(wù)人不得再向讓與人履行債務(wù)； 債務(wù)人對(duì)原債權(quán)人的抗辯權(quán)可以向受讓人主張； 債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷權(quán)。 （二）效力 16 變更后履行的依據(jù)； 變更的效力范圍 —— 原則上只對(duì)未履行的部分有效，不對(duì)合同已履行的內(nèi)容發(fā)生效力； 變更與賠償?shù)年P(guān)系 —— 不影響當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利 變更對(duì)合同從權(quán)利的影響