【正文】 （2）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍根據(jù)我國《婚姻法》規(guī)定，離婚損害賠償有兩種方式：一種是協(xié)議離婚，一種是訴訟離婚，因?yàn)閰f(xié)議離婚和訴訟離婚兩者之間都有相同的法律效力，采用協(xié)議離婚的，當(dāng)事人雙方有權(quán)就給予損害賠償方面的問題進(jìn)行協(xié)議約定，約定不成時，可以提起訴訟離婚，因?yàn)殡x婚損害賠償制度就是法律規(guī)定的對弱者和無過錯方的扶助保護(hù)，在無過錯方協(xié)議離婚時，可能對享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)不是很了解，在此無過錯方只有通過訴訟，法院就該問題應(yīng)該允許其在一定的時間內(nèi)提出損害賠償，從而維護(hù)無過錯當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于（婚姻法）的若干解釋》規(guī)定：在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯一方有權(quán)就其所受到的損害要求過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這在婚姻法關(guān)系中，法律保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，而且《婚姻法》還規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯損害賠償制度，無過錯的一方就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚，家庭暴力等違法行為，并且在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對受害一方給予一定的補(bǔ)償，以保障婚姻家庭中的婦女、兒童的合法權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法婚姻和保障無過錯的配偶的合法權(quán)益。（5）離婚，這一要件是要求離婚的客體必須是合法有效的婚姻，如果沒有離婚這一要件，也就不存在離婚損害賠償制度，因此，我認(rèn)為：離婚只是構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件，而不是實(shí)體意義上的要件。財(cái)產(chǎn)上的損害和人身方面的損害以及精神方面的損害三種情形，對于其他的如：吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。因此，我國的離婚損害賠償制度的實(shí)質(zhì)是侵權(quán)損害賠償。三、離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)在我國所規(guī)定的離婚損害賠償制度中，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，隨著《解釋》的出臺，規(guī)定了：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人是基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求權(quán)不予支持，從而在婚姻關(guān)系存續(xù)間當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)提起賠償請求是得不到人民法院的受理的，所以，只有過錯方所實(shí)施的違法行為導(dǎo)致離婚的情況下，才可以請求損害賠償；如果沒有出現(xiàn)離婚這個最終結(jié)果，即使是違法行為已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)性損害，也是不能請求損害賠償?shù)?。?）離婚損害賠償制度具有救濟(jì)性。二、離婚損害賠償制度的法律特征（1）離婚損害賠償制度具有法定性。是指離婚的夫妻雙方，由于配偶一方的過錯行為使另一方的合法權(quán)益受到了侵害，并且其過錯是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，而離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，要求過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害?，F(xiàn)實(shí)生活中無過錯方常處于弱勢地位，【5】我非常贊同這種觀點(diǎn)，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負(fù)有證明對方有錯過的舉證責(zé)任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂 離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過錯方和無過錯方的提法，認(rèn)為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴(yán)重違背社會公序良俗的行為，也會嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。家庭是社會的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。（2）責(zé)任主體范圍的探討最高人民法院（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯的配偶一方。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無過錯應(yīng)指，該方配偶沒有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。第261條明確規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。（3）實(shí)施家庭暴力實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長時間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對行為人的否定性評價。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。精神損害是指，過錯方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過錯方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。三、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形構(gòu)成要件（1）違法行為違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時無過錯配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過錯方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能應(yīng)當(dāng)受到社會譴責(zé)和法律的制裁?；诨橐鍪蔷哂歇?dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意?？梢?，對婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識主要是源于對婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識所造成的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。制裁離婚當(dāng)事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。是指通過損害賠償，使無過錯方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。是指離婚損害賠償主體是法定的。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。但在實(shí)踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。這是我國婚姻法的一大進(jìn)步，更全面地保障了婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)法律的公平與公正。今年__月，__更是出手毆打__。今春，__以分居9年之久、感情卻已破裂為由向__人民法院提出離婚訴訟。1__1986年經(jīng)人介紹與同村__相識，__年__月登記結(jié)婚。該制度的確立，使新的《中華人民共和國婚姻法》進(jìn)一步體現(xiàn)了社會正義，實(shí)現(xiàn)了扶善抑惡，匡扶丁社會的公平與公正，加強(qiáng)了社會主義精神文明的建設(shè)。離婚損害精神賠償?shù)耐庠谝驍?shù)包括：過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況及謀生能力等；婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；原告是妻子或丈夫時應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護(hù)婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；受訴法院所在地的平均生活水平。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償?shù)那樾胃鳟?，在賠償?shù)臄?shù)額上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。五、離婚損害賠償?shù)臄?shù)額問題賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。首先，這部分受損財(cái)產(chǎn)不是離婚本身必然引起的財(cái)產(chǎn)損失；其次，在《婚姻法》第四十七條已專門有了這個方面的規(guī)定，即可以對轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣毀損夫妻財(cái)產(chǎn)或偽造的債務(wù)的一方少分或不分共同財(cái)產(chǎn)，離婚后，仍可以提起請求再次分割財(cái)產(chǎn)的訴訟。比如，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯方為了支持對方成就事業(yè)而放棄了自己的事業(yè)，失去了原本可以得到的收入；用無過錯方婚前個人財(cái)產(chǎn)或夫妻共同財(cái)產(chǎn)支持過錯方成就事業(yè)；過錯方利用夫妻共同財(cái)產(chǎn)秘密地供養(yǎng)與其非法同居、重婚者，這部分利益在離婚時應(yīng)視為無過錯方受損財(cái)產(chǎn)。因離婚而引起無過錯方自傷、自殘的情形，確實(shí)也存在人身損害，這種情形下的賠償責(zé)任是否由離婚過錯方承擔(dān)呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則，過錯方對于無過錯方自行引起的人身損傷并不負(fù)賠償責(zé)任，如果因離婚引起的自傷、自殘行為也要過錯離婚一方承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，不僅沒有法理依據(jù)，而且在現(xiàn)實(shí)中將行不通，可能會助長無過錯方以自傷、自殘的方式獲得巨額賠償金。因家庭暴力等原因引起離婚，會使一方的人身受到傷害?！比匀蛔屓速M(fèi)解，甚至誤解。有學(xué)者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭制度，這實(shí)質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價。筆者認(rèn)為，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償?shù)恼埱笾黧w。該規(guī)定在實(shí)踐中操作性較差，從社會現(xiàn)實(shí)生活和審判實(shí)務(wù)上講，在絕大多數(shù)家庭，夫妻發(fā)生沖突不存在無過錯的一方，夫妻關(guān)系惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。只要具備《婚姻法》第 46條之規(guī)定情形之一，就認(rèn)定當(dāng)事人有過錯。（二）有損害事實(shí)損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實(shí)。二、我國離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成依據(jù)侵權(quán)法一般原理，侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、主觀過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建的。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復(fù)等不良感情折磨，有助于受害人恢復(fù)身心健康。