【正文】 考點 16 代理 1．直接代理與間接代理 《合同法》第 403 條：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因 對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合20 同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。撤銷應當以通知的方式作出。 (2)限制行為能力人待追認的行為：《合同法》第 47 條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相 適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。 （五）顯失公平。 （三）乘人之危：利用他人陷入危難而迫使對方接受不公平的交易條件（不公平的交易條件不是認定乘人之危的必備要件）?！? B. 甲在報紙上刊登“尋人啟事”廣告 C．甲發(fā)布征婚廣告 D. 甲對乙說：“我收到你的要約了。 3．法人的責任：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償。 退伙：（退伙易）《民通意見》第 52 條：“合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，原則上應予準許。 考點 10 個人合伙 1．個人合伙的內(nèi)部關系 合伙事務的執(zhí)行：《民法通則》第 34 條：“個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。 2．被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)。無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。 5．被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔民事責任；監(jiān)護人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。 2．監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。被指定人不服的，應當在接到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。這樣的人的監(jiān)護人責任應然承擔。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定。 【角度 2】自助行為與留置權的區(qū)別：留置權是法定的物權，優(yōu)先于自助的適用。而催告權本身不是形成權。 專題練習：下列說法中正確的是 (BD) A．民事法律事實是民法的調(diào)整對象 B．民事法律事實是一切民事法律關系變動的必要條件 C．作為民事法律事實的行為只能是表示行為 D．時間的經(jīng)過可以成為法律事實 考點 3 民事權利的分類 (1)支配權是指權利人可以直 接支配權利客體、排除他人干涉的權利。 2．民事法律關系產(chǎn)生的必備條件：民事法律規(guī)范和民事法律事實。 【角度 2】企業(yè)開業(yè)酬賓，請柬稱：來的所有嘉賓都有一份豐厚的紀念品，有客人來的遲到了，沒有得到禮品。 （二）親情關系：幫助看護小孩或老人等，但因違法或者過錯造成對方損害的除外。樹立社會主義法治理念，關系到依法治國的基本方略的落實，關系到社會主義民主法治建設的盛衰，關系到人民利益和公民權利的切實保障，．也關系到黨的執(zhí)政地位的鞏固。 三、本質 ：社會主義法治理念的本質屬性： （一）堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國的統(tǒng)一，是社會主義法治理念的本質屬性。但也有人批評民政部門，根據(jù)侵權責任法的規(guī)定民政部門沒有給甲補償?shù)姆韶熑?，是濫用職權的行為。乙也在眾目睽睽中走開了。例如，民法與社會主義法治理念相結合考題： （單選題）《中華人民共和國侵權責任法》規(guī)定“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任?！? 我們原來說過今年要加大社會主義法治理念的考查力度，一切都在意料之中，又有一點點意料之外。包括：社會主義法治理念、法理學、法制史、憲法、經(jīng)濟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法、司法制 度與法律職業(yè)道德； 試卷二：刑事與行政法律制度。 附：關于 20xx 年國家司法考試社會主義法治理念命題的一些說明 20xx 年國家司法考試公告中強調(diào)：“ 20xx 年國家司法考試采用閉卷、筆試方式。立法是指一定的國家機關依照法定職權和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認可法律的活動，是將一定階級的意志上升為國家意志的活動，是對社會資源、社會利益進行第一次分配的活動。” 問題：請從社會主義法治理念的本質屬性與特征的角度，并結合法律體系與立法的基本理論談談社會主義法治理念對于社會主義立法的指導作用與意義。 20xx 年試卷四模擬題：（本題 20 分） 材料： 1997 年黨的十五大提出了新時期立法工作總體目標：到 20xx 年形成中國特色社會主義法律體系。 (4)及時高效是衡量公平正義的重要標尺，遲來的正義為非正義。 c．禁止歧視，不允許任何在社會關系中處于弱勢地位的公民受到歧視待 遇。 (3)文明執(zhí)法是執(zhí)法為民的客觀需要。執(zhí)法為民是社會主義法治的本質要求，其 基本內(nèi)涵： (1)以人為本是執(zhí)法為民的根本出發(fā)點。 (4)權力制約是依法治國的關鍵環(huán)節(jié)。依法治國，建設社會主義法治國家的基礎和前提是完善中國特色社會主義法律體系。 (2)法制完備是法治國家的重要標志。 1．社會主義法治理念的基本內(nèi)容：社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面的基本內(nèi)容。既要談理論，義要聯(lián)系材料闡述。后二者將是 未來持續(xù)的命題角度。 3．在政法工作領域深入推進社會矛盾化解，是真正實現(xiàn)人民當家作主，鞏固依法治國政治基礎的關 鍵環(huán)節(jié)。 [參考答案要點 ] 13 1. 1997 年，黨的十五大報告確立了“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略。 ②深入推進社會管理創(chuàng)新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一 步完善與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的社會管理體系。 答題要求： 1．觀點正確，表述完整、準確； 2．不少于 400 字。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于 20 世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。社會主義法治理念教育可以進一步端正司法、執(zhí)法理念，進一步增強司法、執(zhí)法能力，進一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進一步明確改革方向，進一步加強職業(yè)隊伍建設。 2．社會主義法治理念是符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，是先進的法治理念。 答題要求： 1．觀點正確，表述完整、準確； 2．不少于 400 字。 法不僅具有規(guī)范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質和目的 所決定的，社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。法離不開政治，政治也離不開法。這“三個至上上”所蘊含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨；以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思11 主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經(jīng)驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。②樹立和維護法律權威，這是實施依法治國方略的迫切需要。 400 字。對于社會主義法治理念的客觀題考查基本屬于“易”的檔次，再加上限于“單項選擇題”的形式，輔以答題技巧’ u 不難得分。這就要求我們考生在備考時要做到在全面復習的基礎之上著力重點，而非“只顧重點，不顧其他”。 社會主義法治理念的考查，帶有很強的政治性，我國的國情決定了其考查的地位只會保持或增加，不會下降。在 20xx 年、20xx 年間，社會主義法治理念作為客觀題的形式在卷一偶有考查，在卷四則固定為每年在第一題簡答題 (20 分 )出現(xiàn)。對于一般的考生來說，第一框的 4 分都會拿到，第二框的 18分能全拿的幾乎沒有，因 為大部分考生只從和解、調(diào)解的優(yōu)點這一方面論述，而且理由與評分標準中的并不完全相同，這部分同學如果理由答得好能得 9 分，答得不好 6 分左右，如果從正反兩方面答并有理由的，可得 10 分至 15 分左右（一般給 12 分）。 三、閱卷中的具體操作 當天下午是所有閱卷老師熟悉評分標準的階段，結果不記人考生的成績， 評卷組專家將根據(jù)下午的預評卷情況、考生答卷情況、得分情況進行分析總結，將來可能會對評分標準做出微調(diào)。第一框 4 分的觀點分要求一定要有明確的觀點才有分，不能從答題中推出考生的觀點，但在實際操作中，閱卷老師只要看到答的字數(shù)夠多并且與題目相關，則一般認為有了觀點， 4 分都會全給，但如果只是照抄題目或背一些合理行政原則、合法行政原則等，則視為沒有觀點，全題可能得零分。 (2)持不同意見的請?zhí)峤粏栴}卷。必須有觀點，沒有觀點就事論事的不給分。西方國家行政訴訟已開始引入和解、調(diào)解制度，中國也已 有司法解釋和行政法規(guī)引入和解、調(diào)解制度，人大法工委認為行 政訴訟中不能調(diào)解，只能撤訴，所以此題目有很強的現(xiàn)實意義。 閱卷中的事，你應當知道的事！楊教授給閱卷老師講了論述題的給分標準。 問題： 請對運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等同題談談你的意見。20xx 年，最高人民法院發(fā)布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機制作出規(guī)范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現(xiàn)“案結事了’’提供了更大的空間。我們對考生的答案書寫要求很低，只要求清晰 —— 越清晰越好！不要求帥氣和灑脫。 9．捐贈合同有效。因為公司法并耒要求股東為完全行為能力人。因為丁作為債務人一直在晨行債務。丙應當承擔違約責任。北陵公司決定向當?shù)氐囊患掖壬茩C構捐款 100 萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。 戊不幸于 20xx 年 5 月地震中遇難，其 13 歲的兒子幸存下來。 千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款 1， 000 萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。 至 20xx 年 9 月，丙的房屋仍來過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。如果字跡清晰，一般也都給分了。 其次，不用法言法語答卷，滿篇大白話。語言繁瑣，語句不通，涂涂畫畫，不堪入目者居多數(shù)。 8．無權。 6．有效。 4．不能。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有 處分權，出賣人就同一標的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。 問題： 1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？ 6 2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？ 3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？ 4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？ 5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？ 為什么？ 6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？ 7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？ 8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？ 答案要點： 1．甲公司。4 月 8 日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。、 20xx 年 4 月 1 日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將 50 萬元大蒜貸款和 50 萬元綠豆貨款匯付給乙公司。大蒜總價款為 100 萬元，貨交丙公司后甲公司付 50 萬元貨 ，貨到甲公司后再付清余款 50 萬元。 二、閱卷過程中對于這道題的給分應當說是很寬松，因此有人僥幸得了高分，但并不意味著 20xx 年還會如此高抬貴手。本案證據(jù)在證明張、某收受這兩筆錢這一關鍵問題上沒有排除其他可能性，應當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。 一從犯罪行為是否存在角度看，在證明張某收受兩筆款項問題上，均為“一對一”證據(jù)，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。 2．依據(jù)。 5 答題要求： ①能夠根據(jù)法律、司法解釋相 關規(guī)定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據(jù)作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。 — 張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實如下： 一石某稱： 20xx 年 3 月 14 日，在張 某辦公室將 15 萬元現(xiàn)金交給張某。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某 400 萬股的股份。 第五框 2 分，答不構成挪用公款罪并說明理由的給 2 分，沒理由的給 1 分，答構成挪用 公款罪的不給分。 第二框 8 分， (1)事前的故意、因果關系錯誤、事實認識錯誤（ 2 分），認識錯誤、結果認識錯誤（ 1 分）； (2)法定符合說和具體符合說（ 2 分）； (3)答故意殺人罪（既遂）或故意殺人罪（未遂）與過失致人