【正文】 　　[13]參見(jiàn)盧建平：《從政策上控制死刑》，載《人民檢察》2006年第17期?！　10]例如對(duì)中國(guó)廣州審判并槍決張子強(qiáng)一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國(guó)兩制”玩死“大富豪”，參見(jiàn)香港《信報(bào)》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章。其認(rèn)為，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，本案在適用法律方面完全不必要再爭(zhēng)執(zhí)，至于一審判決的定罪量刑，公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名認(rèn)定及量刑準(zhǔn)確適當(dāng)?！辩娙f(wàn)億的代理人說(shuō)，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實(shí)，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗(yàn)來(lái)處理，比如將鐘萬(wàn)億遣返回去。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開(kāi)展打擊毒品走私犯罪實(shí)質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬(wàn)億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決?！薄　4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度?！　】偠灾?，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國(guó)家。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來(lái)看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。 [13]　　從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門(mén)廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無(wú)疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照。近年來(lái)中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑?！　?.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!　　與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?！　≈劣诤{兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%。　　繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。我們的意見(jiàn)是，既然香港澳門(mén)政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門(mén)與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒(méi)有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門(mén)可以拒絕向大陸移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義。　　一種意見(jiàn)是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門(mén)人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇。　　中國(guó)大陸與香港澳門(mén)在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。對(duì)中國(guó)大陸來(lái)說(shuō)，香港澳門(mén)的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門(mén)在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問(wèn)題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問(wèn)題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問(wèn)題的討論較為簡(jiǎn)單?！　〈箨懪c香港澳門(mén)在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問(wèn)題。不僅香港澳門(mén)的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！　∨_(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。可是在《懲治盜匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。 [5]　　由此可見(jiàn)，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門(mén)已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。后來(lái)司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法也一下子變得熱門(mén)?！　〉?，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。自2004年底以來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開(kāi)始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒(méi)有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門(mén)居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專(zhuān)門(mén)的安排，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。這種沖突由于香港澳門(mén)的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門(mén)實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門(mén)的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)?！　?55)謝望原/柳忠衛(wèi)：“犯罪成立視野中的違法性認(rèn)識(shí)”，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第3期?！　?51)趙秉志主編：《刑法總論問(wèn)題探索》，法律出版社2003年版，第227頁(yè)。　　(47)林瑞富：“阻卻責(zé)任事由各國(guó)立法理由之比較研究”，載《臺(tái)灣刑事法雜志》第28卷第3期?！　?44)同注⑧引書(shū)，第94頁(yè)以下。王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第88頁(yè)。帕拉德?tīng)?貝爾納　　(35)同注(26)引書(shū)，第391頁(yè)?！　?34)[德]漢斯　　(30)同注(28)引書(shū)，第187頁(yè)?！　?27)[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第255頁(yè)?！　?23)同注④引書(shū)，第256頁(yè)。　　(19)Michael Jefferson: Criminal Law, 5th Edition，法律出版社2003年版(英文影印本)，第287頁(yè)。　　(16)[日]福田平：“關(guān)于法律錯(cuò)誤學(xué)說(shuō)的考察”，載《神戶法學(xué)雜志》1952年第2卷第1號(hào)?！　?12)Michael L. Travers: Mistake of Law in Mala Prohibit a Crimes, 62 University of Chicago Law 1301( 1995) : UNITED STATES v. MURDOCK, 290 U. S. 389( 1933) 。　?、鄡?chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第94頁(yè)以下。史密斯/B　?、哿稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摗罚_(tái)大法律系1998年增訂六版，第178179頁(yè)。(6)其他客觀情況。(2)信賴法規(guī)、判決或解釋。更準(zhǔn)確地說(shuō)，這種可避免性取決于三個(gè)條件，這三個(gè)條件是相互依賴建立起來(lái)的：行為人必須本來(lái)有機(jī)會(huì)對(duì)自己舉止行為可能具有違法性進(jìn)行思考或者詢問(wèn)?！比缓?，再通過(guò)立法解釋或司法解釋?zhuān)瑢?duì)“正當(dāng)理由”和“不可避免”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的界定，以避免該規(guī)定被濫用。如果行為人有正當(dāng)理由能證明自己是由于不可避免的原因，確實(shí)無(wú)能力認(rèn)識(shí)自己行為違法性的，可以考慮其屬于無(wú)責(zé)任能力人、減輕責(zé)任能力人。(56) 就我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論而言，刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，刑事責(zé)任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力。正如我國(guó)學(xué)者所指出的：各國(guó)刑法總則，通常都規(guī)定了責(zé)任能力、故意過(guò)失、錯(cuò)誤，這便是對(duì)責(zé)任的規(guī)定。而我國(guó)犯罪構(gòu)成理論采取犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的“四個(gè)方面”模式。其一，英美法系和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論存在更大的差異?！皩?duì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己行為在法律上是不被允許的人進(jìn)行非難，是不當(dāng)?shù)摹⒖量岬?，無(wú)益于行為人規(guī)范意識(shí)的覺(jué)醒。(53) 同時(shí)，我國(guó)歷來(lái)有“不教而誅謂之虐”的古訓(xùn)，這是儒家文化中具有人本內(nèi)涵的政治遺產(chǎn)之一。正如陳興良教授所指出的：以為將違法性認(rèn)識(shí)作為歸責(zé)要素會(huì)大量地放縱犯罪，這未免是危言聳聽(tīng)。有人認(rèn)為，如果要求公民對(duì)刑事違法性有認(rèn)識(shí)，則會(huì)導(dǎo)致公民主觀認(rèn)識(shí)因素成為判斷行為是否犯罪的重要因素，法盲的存在就會(huì)合理化，法盲不知法而免責(zé)也會(huì)成為犯罪分子逃避法律懲處的借口。(49) 這種例外情況就是某種行為一向不為刑法所禁止，后來(lái)在某個(gè)特殊時(shí)期或某種特定情況下為刑法所禁止，如果行為人確實(shí)不知道法律已禁止而仍實(shí)施該行為的，就難以認(rèn)定行為人具有犯罪的故意。在現(xiàn)代刑法理念中，罪刑法定原則已經(jīng)深入人心，合理劃分由司法機(jī)關(guān)行使的刑罰權(quán)與公民享有的自由權(quán)之間的界限，使刑法成為了公民乃至犯罪人的大憲章。則傳統(tǒng)主張法律錯(cuò)誤，不能阻卻責(zé)任之理由未能說(shuō)明矣。(45) 在我國(guó)，違法性認(rèn)識(shí)一般是指行為人對(duì)自己行為是否違反刑法禁止性規(guī)范的認(rèn)識(shí)。新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，一年的立法量超過(guò)工業(yè)革命前一個(gè)世紀(jì)甚至幾個(gè)世紀(jì)的立法量。從20世紀(jì)初期開(kāi)始的近一百余年來(lái)，人類(lèi)在科學(xué)技術(shù)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都取得了巨大的成就，社會(huì)生活發(fā)生了根本變化，法律已經(jīng)成為社會(huì)管理必不可少的重要手段，法律類(lèi)別被不斷細(xì)化，新的法律層出不窮，法律條文更是數(shù)不勝數(shù)。其三，嚴(yán)格限定不知法律免責(zé)的條件，以避免以不知法律為理由而逃避刑事責(zé)任。如果有充分理由表明行為人雖然認(rèn)識(shí)了行為事實(shí)，但確實(shí)不知且根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況也不可能認(rèn)識(shí)行為是觸犯刑法的，就不構(gòu)成犯罪的故意。認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)是故意內(nèi)容，阻卻故意成立。認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)不是故意的內(nèi)容，不阻卻故意的成立。其中的“法律”特指刑法，因此，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤實(shí)質(zhì)上是指刑事違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。(2)行為本身構(gòu)成犯罪，行為人卻認(rèn)為自己的行為不是犯罪?！?38) 從法國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，雖然在立場(chǎng)上確認(rèn)了“不可克服的法律誤解”可以阻卻責(zé)任，但對(duì)不可克服作過(guò)于嚴(yán)格的限制解釋?zhuān)匀粫?huì)消解這一規(guī)定的意義。最高司法法院之所以采取這種嚴(yán)厲立場(chǎng)，完全是出于社會(huì)生活必要。我們知道，按照最高司法法院原來(lái)的意見(jiàn)，所謂“對(duì)法律的誤解”既不能構(gòu)成“具有證明行為人不受刑事追究之效力的事實(shí)”，也不構(gòu)成“得到法律承認(rèn)的理由”。此后，日本最高法院在1978年和1987年的兩個(gè)判決中都肯定了在具有相當(dāng)理由的場(chǎng)合，沒(méi)有違法性就不成立犯罪的見(jiàn)解。不知自己的行為為法律所不允許而犯者，就其事有相當(dāng)?shù)睦碛蓵r(shí)，不罰(第2項(xiàng))。有意識(shí)反抗法律者，表明一個(gè)認(rèn)真的國(guó)民背棄對(duì)受刑法保護(hù)的法益的尊重要求。該規(guī)定所積極肯定的是禁止的錯(cuò)誤：如果行為人欠缺不法意識(shí)，若其不知是不可避免的，他所為的是沒(méi)有責(zé)任的行為(第1句)，行為人若能夠避免錯(cuò)誤，則故意的構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的刑罰將根據(jù)刑法典第49條第1款的規(guī)定予以減輕處罰(第2句)。(32)《德國(guó)刑法典》第17條規(guī)定：“(法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤)行為人行為時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。(30) 盡管意大利憲法法院的判決宣布《意大利刑法典》第5條部分違憲，在不具有知法的可能性的情況下不得適用刑法典第5條，但是多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為：行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。但這一規(guī)定已被意大利憲法法院1988年第364號(hào)判決宣布為部分違憲。(3)盡管對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)不是故意的內(nèi)容，但如果行為人既不知道自己的行為違法，也不知道自己的行為具有社會(huì)危害的話，也應(yīng)該排除犯罪的存在。認(rèn)為行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。在行為人存在違法性錯(cuò)誤的場(chǎng)合，在構(gòu)成要件評(píng)價(jià)階段，仍可認(rèn)定為構(gòu)成故意犯罪，但如果行為人沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，則在責(zé)任階段，排除責(zé)任。(26) 其五，責(zé)任說(shuō)。認(rèn)為故意的成立，違法性認(rèn)識(shí)是不必要的，只