論民事法律行為的成立與生效-wenkub.com
2025-06-25 21:59 本頁面
【正文】 米拉拜利（Cesare Mirabelli）（意大利憲法法院法官）丁玫/譯. 羅馬法、中國法與民法法典化[C].北京：中國政法大學出版社, 2001. 11。[6] 同[1]，148。[2] [M].北京：法律出版社, 1996. ”有關政府法制辦負責人指出，應該“使養(yǎng)犬的市民既可滿足自己的需要，又不侵犯他人和公眾的利益。無論做何種選擇，一種信念是毫無爭議的：個人利益和社會利益都要保護，個人的自由必須要有所限制，因為人是自私的，個人對私欲的追求如果超過一定的界限必然會損害他人和社會的利益，同時，從另一個角度看個人，他也是第三人、社會中的一員，因此這種自由是可怕的——自己的利益同時也可能遭到他人的侵害。)前兩種模式各有優(yōu)劣，(同前，這里便不再標注，只做一個簡單的介紹：洛克式“市民社會先于或外于國家”的規(guī)范模式存在有很深的誤導，主要表現(xiàn)在：首先，會導致對市民社會自決于國家的天然權利的認定，而且在這種權利受到侵犯的場合它不容許折衷，這往往會被利用，歷史上的各種反現(xiàn)行制度運動（不包括人民、民族解放運動）正是假“多數(shù)同意”、“人民主權”等之名而趨于極端，將國家吞并與市民社會，而最終構成對市民社會與國家關系的極大破壞；其次，貶低國家的作用，實質(zhì)上是一種非政治化路向，往往趨于對無政府狀態(tài)的誤導，導致社會實質(zhì)不公平的出現(xiàn)?！?市民社會是不可能脫離國家的，否則市民社會只是一個無政府的自然狀態(tài)，在這樣一個自然狀態(tài)中，沒有一種確定的規(guī)則給人以引導和預期，當糾紛發(fā)生時的私力救濟，無疑會導致社會秩序的不穩(wěn)定和不公平，人們便處于一種不安的狀態(tài)。但是我們可以分析它的要素：“市民社會的觀念有三個要素。私法自治和法律限制的關系,實質(zhì)上體現(xiàn)的是“私”和“公”之間此消彼長的關系，即市民社會和政治國家之間的關系。另外，對私法自治要求最高的是在財產(chǎn)關系領域，而在財產(chǎn)關系中，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系對私法自治的要求又更進一層。所以,在決定行為效力時,理應把“權力”交給善者。因為在現(xiàn)實生活中,個體之間地位存在差異, 一方的自由等于另一方的不自由。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。不可否認，現(xiàn)代各國對私法自治都做了修正：(三點修正參考 [德]迪特爾四、私法自治與國家干預從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規(guī)則的設計緊緊圍繞著私法自制和國家干預展開。如果贏方要求實現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風氣——賭輸了也沒有風險，而且容易破壞社會習慣，導致私力救濟泛濫。關于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關系。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務和賭債。這種觀點也是不無道理的。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。如果訂立合同時一方有完全行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。根據(jù)物權的變動的要求，動產(chǎn)是交付，不動產(chǎn)是登記。當然，對與公共利益保護密切相關法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設立登記等。因為，合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當事人自愿為自己設定權利和義務，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。)而且形式強制顯然增加了交易困難。關于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實際情況出現(xiàn)了矛盾。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。特別生效要件為法律規(guī)定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權——國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。概念應該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。《民法通則》對民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。這樣前文中的第一個問題就解決了。所以合法性不應是法律行為的成立要件?！『戏ㄐ圆⒎敲袷路尚袨榈谋貍湟?。(詳見申衛(wèi)星：對民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學社會科學學報(長春), 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調(diào)。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀——如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等——但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價?？梢?，意思表示本身就包含著目的、標的、表示行為等要素。)來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協(xié)商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。簡而言之，即讓個人按照法律規(guī)則為自己設定權利和義務。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領人……我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分
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