【正文】 二、工業(yè)產(chǎn)權(quán) 法的概念 工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，是指調(diào)整因確認(rèn)、保護(hù)和使用工業(yè)產(chǎn)權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。收貨人不是貨運合同的當(dāng)事人，但可以獨立享有合同權(quán)利并為此承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。 (2)客運合同采取票證式。 3．運輸合同多為格式合同。 4．承攬合同是諾成性合同、雙務(wù)合同、有償合同、不要式合同。當(dāng)承攬合同為數(shù)人時，即為共同承攬人，如果沒有相反約定時，共同對定做人負(fù)連帶責(zé)任。 五、承攬合同 承攬合同是指，一方按照他方的特別要求完成一定工作，并將工作成果交付他方，他方按照約定接受工作成果并給付酬金的合同。將自己的財產(chǎn)交給他人使用的人叫做出租人，使用他人財產(chǎn)并支付租金的人叫做承租人。 2．借款合同的標(biāo)的物為貨幣資金。 三、借款合同 借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。贈與的財產(chǎn)應(yīng)為贈與人的合法財產(chǎn)，并為法律允許處分的具有財產(chǎn)價值的物、貨幣、有價證券及財產(chǎn)權(quán)。它具有以下特點： (1)違約責(zé)任以不履行合同義務(wù)為主要條件； (2)具有相對性，它只能在當(dāng)事人之間發(fā)生； (3)具有補償性，旨在彌補因違約行為造成的損害后果； (4)具有任意性，違約責(zé)任的比例、數(shù)額可由當(dāng)事人約定。(2)締約過失責(zé)任要求締約一方存在故意或重大過失，而違約責(zé)任對當(dāng)事人的主觀過錯的要求不同，有的要求當(dāng)事人存在故意 或重大過失，如無償保管合同；有的只要求當(dāng)事人存在一般過失，如承攬合同、買賣合同等；有的不要求當(dāng)事人存在過失，如運輸合同中的人身安全責(zé)任。 合同終止以后尚未履行的不再履行；合同終止后，當(dāng)事人還應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等隨附義務(wù)；合同終止后，當(dāng)事人請求賠償?shù)臋?quán)利、合同中的結(jié)算、清理、解決爭議的條款仍然有效。它包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓三種形式。 合同解除，是指基于當(dāng)事人一方的意思表示或雙方達(dá)成的協(xié)議，使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。狹義的合同變更是指合同內(nèi)容的變更。 按照合同相對性原則，合同效力僅約束合同當(dāng)事人，債權(quán)人只能向債務(wù)人請求為一定給付，債務(wù)人也僅對債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人在合同關(guān)系上既不承擔(dān)義務(wù)也不享有權(quán)利。這些抗辯權(quán)是一時性 的抗辯權(quán)、延緩性的抗辯權(quán)，其行使只是在一定期限內(nèi)中止履行合同，并不能消滅合同的效力。 第五，履行費用不明的，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。通常標(biāo)準(zhǔn)是指同類或類似標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。 3．無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)的合同。 (4)乘人之危訂立的合同。 (二 )可撤銷合同 可撤銷合同是指當(dāng)事人訂立合同時，因意思表示不真實，一方行使撤銷權(quán)而使其歸于無效的合同。 (2)惡意串通，損害國家、集體 或者第三人利益的合同?！逗贤ā返?46 條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。 三、附條件和附期限的合同 (一 )附條件的合同 附條件的合同是指當(dāng)事人在合同中約定以將來可能發(fā)生的不確定的客觀事實的成就或不成就 作為合同生效或失效的條件的合同。 合同生效應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件： 第一，訂約人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。 一般而言，第 5 是不能缺少的合同條款。 5．價款或酬金。 2．標(biāo)的。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”。在要約生效后，受要約人取得承諾的法律地位，一經(jīng)受要約人承諾合同便成立，受要約人便稱為合同當(dāng)事人，受到合同的約束 。要約到達(dá)相對人時生效。 第二節(jié)合同的訂立 一、合同訂立的一般程序 合同訂立的一般程序，一般可以分為要約與承諾兩個階段。 三、合同法的適用范圍 《合同法》規(guī)定了 l5 大類有名合同：買賣合同、供用水電氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、工程承包合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、居間合同、行紀(jì)合 同和技術(shù)合同。 以法律是否為合同規(guī)定了一定名稱為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為有名合同與無名合同。 第二，合同是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議。 (三 )抵銷權(quán) 《企業(yè)破產(chǎn)法》第 40 條規(guī)定，破產(chǎn)抵銷權(quán)是指破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)，無論其債務(wù)同所負(fù)債務(wù)的種類是否相同，債權(quán)是否已到期，均可不依破產(chǎn)程序，以其享有的債權(quán)抵銷其所負(fù)債務(wù)的權(quán)利?！奔慈』貦?quán)是指財產(chǎn)權(quán)利人從管理人接管的財產(chǎn)中取回不屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)的權(quán)利。 (三 )破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢 管理人在分配破產(chǎn)財產(chǎn)完畢后，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交破產(chǎn)財產(chǎn)分配報告，并提請法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。 破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案 由管理人擬定，由債權(quán)人會議通過并報人民法院裁定。 二、破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配 (一 )破產(chǎn)財產(chǎn) 破產(chǎn)財產(chǎn)是指破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)程序終止期間，歸管 理人占有、支配并用于破產(chǎn)分配的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)。由人民法院裁定宣告?zhèn)鶛?quán)人破產(chǎn)，其他任何機關(guān)均無權(quán)決定。 一、破產(chǎn)宣告 (一 )破產(chǎn)宣告的概念 q 特征 破產(chǎn)宣告是指法院依據(jù)當(dāng)事人的申請裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)以清償債務(wù)的活動。和解債權(quán)人是指人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人不享有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人。經(jīng)人民法院裁定和解后，該草案由債權(quán)人會議討論。 二、和解 (一 )和解的概念和申請 和解是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但仍有挽救希望，為避免破產(chǎn)，由債務(wù)人和債權(quán)人相互之間達(dá)成的解決債務(wù)糾紛的一攬子諒解協(xié)議，并經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的法律程序。當(dāng)然，如 果擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少，可能危害擔(dān)保物權(quán)人權(quán)利的，可以向人民法院申請恢復(fù)行使擔(dān)保物權(quán)。 (二 )重整的法律效力 在重整期間，債務(wù)人、債權(quán)人及相關(guān)人員應(yīng)遵循以下規(guī)定： (1)經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。 債權(quán)人委員會的職權(quán)主要有： (1)監(jiān)督債務(wù)人財產(chǎn)的管理和處分； (2)監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)的分配； (3)提議召開債權(quán)人會議； (4)債權(quán)人會議委托的 其他職權(quán)。以后的債權(quán)人會議，在人民法院認(rèn)為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額 l／ 4以上債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開。 債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會代表參加，并對有關(guān)事項發(fā)表意見。債權(quán)人申報債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔(dān)保，并提交相關(guān)證明。債權(quán)人申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于 30 日，最長不得超過 3 個月。 根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)申請人可以是債權(quán)人，也可以是債務(wù)人。 我國《企業(yè)破產(chǎn)法》適用于所有的企業(yè)法人，不論是國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)，還是外商 投資企業(yè)中的法人企業(yè)，均適用破產(chǎn)法。 第二，破產(chǎn)必須以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為特定條件。 四、上市公司的特別規(guī)定 上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。董事會對股東大會負(fù)責(zé)。場外交易場所是指依法設(shè)立的供非上市公司股票進(jìn)行非集中競價交易的場所，主要包括柜臺交易場所和聯(lián)合報價系統(tǒng)。 (四 )股份的轉(zhuǎn)讓 股份轉(zhuǎn)讓是指股東依法將其股份轉(zhuǎn)讓給他人的行為。 2．根據(jù)票面上是否載明金額，股份可分為額面股和無額面股?！惫善狈譃閷嵨锶焦善焙筒居浫焦善?。因此，股份是公司資本的基本構(gòu)成單位，股份總數(shù)乘以每股金額構(gòu)成公司股本總額。發(fā)起人認(rèn)購法定數(shù)額的股份后，其余股份可以向社會公開募集。按照公司章程的規(guī)定，一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。 股份有限公司章程的制定者是發(fā)起人而不是全體股東，章程制定后還需經(jīng)公司創(chuàng)立大會通過，連同設(shè)立申請登記文件報主管機關(guān)審核批準(zhǔn)后，才能作為公司的正式章程。 (二 )股份有限公司的設(shè)立方式 股份有限公司的沒立方式有：發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。 (2)發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額。人民法院依照法律規(guī)定強制轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。但股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，即向公司以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，除公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定外，應(yīng)遵守下列規(guī)定： (1)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或經(jīng)濟(jì)組織兼職。一個普通國有企業(yè)或者其他國有單位充當(dāng)股東的有限責(zé)任公司，不是國有獨資公司，由幾個國有投資人出資成立的有限責(zé)任公司，也不是國有獨資公司。 第四，財務(wù)監(jiān)督規(guī)制。 五、一人有限責(zé)任公司 根據(jù)《公司法》第 58 條的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司是指一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。監(jiān)事會 應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的職工代表，其中職工代表的比例不得低于 1／ 3，具體比例由公司章程規(guī)定。 (三 )監(jiān)事會 1．監(jiān)事會的性質(zhì)。 2．董事會的組成。但股東會對外不代表公司，對內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務(wù)，也不是公司的常設(shè)機構(gòu)。有限責(zé)任公司的股東會由全體股東組成。 4．股東的義務(wù)?！豆痉ā返?33 條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊?！豆痉ā返?32 條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。 二、有限責(zé)任公司的股東出資 1．出資形式。 (二 )有限責(zé)任公司的設(shè)立程序 1．訂立公司章程。 2．股東出資達(dá)到法定最低資產(chǎn)限額。破產(chǎn)程序清算適用《破產(chǎn)法》而非《公司法》的規(guī)定。公司清 算是指公司解散后，處理公司未結(jié)事務(wù)，使公司法人資格消滅的程序。依照我國《公司法》第 l81 條的規(guī)定，公司解散 的原因有： (1)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)； (2)股東大會決議解散； (3)因公司合并或分立解散； (4)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷； (5)公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán) 10％以上的股東可以請求人民法院解散公司，法院予以解散的。 (二 )職工依法組織工會的權(quán)利 我國《公司法》第 l8 條規(guī)定，公司職工有權(quán)依法組織工會，開展工會活動，維護(hù)職工合法權(quán)益。忠實義務(wù)是指公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實履行職責(zé)，維護(hù)公司利益。 第三，以債權(quán)能否轉(zhuǎn)化為股權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，公司債可分為可轉(zhuǎn)換公司債與非轉(zhuǎn)換公司債。 公司資產(chǎn)是公司擁有的全部財產(chǎn)，包括擁有的物權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)和債權(quán)。 為了使公司擁有、維持其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動所必要的資本，公司法上形成了一系列 相關(guān)規(guī)定，學(xué)理上稱為公司資本“三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。但是，公司分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成協(xié)議另有約定的除外。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司分立其財產(chǎn)應(yīng)作相應(yīng)分割， 分立時應(yīng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司的分立主要有派生分立和新設(shè)分立。 (4)注冊登記。 2．合并的 程序。 七、公司的合并與分立 (一 )公司的合并 1．合并的形式。公司住所是公司注冊登記的事項之一。 2．公司注冊機關(guān)所在地的行政區(qū)劃。公司的成立在歷史上經(jīng)歷了自由主義、特許主義、核準(zhǔn)主義和登記主義。 第三，公司法是兼具 程序法律內(nèi)容的實體法。其中有限責(zé)任公司還包括一人有限責(zé)任公司和國有獨資公司。 4．根據(jù)公司的組 織系統(tǒng)，公司可分為總公司和分公司。 第四，公司是企業(yè)法人。我國《公司法》中所稱的公司僅指在我國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。 外資企業(yè)的審批不是由投資者直接向?qū)徟鷻C關(guān)申請，而是通過擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上人民政府向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請，并報送設(shè)立外資企業(yè)申請書、可行性研究報告、外資企業(yè)章程、外資企業(yè)法定代表人 (或者董事會人選 )名單、外國投資者的法律證明文件和資信證明文件，擬設(shè)立外資 企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上人民政府的書面答復(fù)、需要進(jìn)口的物資清單以及其他需要報送的文件。 三、外資企業(yè)法 (一 )外資企業(yè)的概念與特征 外資企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國 (包括中國臺港澳地區(qū) )投資者投資的企業(yè)，不包括外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)，其特征是： 1．外資企業(yè)是依照中國法律設(shè)立的中國企業(yè)。 (三 )中外合作企業(yè)的期跟和解散 合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商確定。 3．依合 同約定分配收益和回收效益，承擔(dān)風(fēng)險和虧損。清算結(jié)束后，由清算委員會提出清算報告，提請董事會通過后，報原審批機構(gòu)，并向登記機關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，吊銷營業(yè)執(zhí)照，合營企業(yè)終止。 2．合營企業(yè)的清算?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理由董事會聘任。它是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。經(jīng)合營各方同意，也可不訂立合營企業(yè)協(xié)議而直接訂立合營企業(yè)合同和章程。 4．合營各方共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧。中外合資經(jīng)營企業(yè)采取有限責(zé)任公司的組織形式，為中國法人，受中國管轄。合伙企業(yè)解散，清算人由全體合伙人承擔(dān)；經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散后 15 日內(nèi)指定一名或多名合伙人或者 委托第三人擔(dān)任清算人。 (三 )有限合伙企業(yè)的外部關(guān)系 與普通合伙人不同，有限合伙人不受普通合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額受