有關(guān)共同訴訟的淵源及近代中國的繼-wenkub.com
2025-06-19 06:34 本頁面
【正文】 現(xiàn)如今，這個過程還在延續(xù)。當時的清末改革具體達到什么樣的一種情形，改革之后的政策具體如何來設(shè)計，這些問題在當時改革者——哪怕是最為主張的新型知識階層看來，其實都是很不明確的。”[36]蕩然，制度引進在當時的中國政府可能并非是如今日這般的積極態(tài)度，但毫無疑問，這種引進卻為后來的法律傳統(tǒng)的積累和延續(xù)提供了可能?！ ×?、中國近代繼受共同訴訟制度的原因及啟示 從上述歷史描述可以看出，中國近代對西方民事共同訴訟制度不斷地在學習，并且繼受了其訴訟理念和構(gòu)造技術(shù)，而認真分析就會發(fā)現(xiàn)，這種繼受有深刻的社會原因: 其一是社會現(xiàn)實的需要。訴訟標的的權(quán)利或義務(wù)本于同一的事實上及法律上的原因。由于是在清末《民事訴訟律草案》的基礎(chǔ)上修訂而成，《草案》中關(guān)于共同訴訟的規(guī)定幾乎全部保留，并施行于廣東軍政府控制的西南各省。[30]而真正能表明中國民事訴訟法獨立化開端的是《大清民事訴訟律草案》的提出，這部草案由修訂法律館聘任的日本顧問松岡義正主筆起草，其基本內(nèi)容和體例包括用語都是以1890 年日本民事訴訟法為藍本，或者說是1877 年德國民事訴訟法典日文版的漢譯?！ ∥?、近代中國向西方的學習 完善明確的共同訴訟制度開端于清末的變法修律。以片語之真情，蓋彌天之大妄，不患問官不為我用。根據(jù)學者對唐代判詞的考證，唐朝已經(jīng)形成兩個以上之訴合并審理的審判制度，不同的訴訟請求和不同的訴訟主體，由于在同一訴訟程序中提出，司法官對其合并審理，并在同一份判決書中作出判決。刑部隨即議立:凡“爭競戶婚、田土、錢債，一切私事，有牽連至七、八十人以上，及隔別府衛(wèi)軍民、并摭拾旁事者，不分虛實，即與立案不行，止將抱本人問罪，遞回原籍收管。及被論人對證原告事理未經(jīng)結(jié)絕，若被論人都有告論原告人公事，指陳實跡，官司雖然受理，擬候原告。因此可以說日本仍是停留在以德國為代表的大陸法系中，由于受德國學者理論的影響至深，日本的民事訴訟理論也是亦步亦趨但有所突破。必要共同訴訟規(guī)定于第59 條，內(nèi)容為:爭議法律關(guān)系僅得對全體共同訴訟人合一確定，或共同訴訟以其他理由為必要時，共同訴訟人中有遲誤期間或期日者，視為由未遲誤的其他共同訴訟人代理之。這樣，是否繼續(xù)允許被告享有這種阻礙共同訴訟成立的“共同訴訟抗辯”，便在學說上引起爭論。為了防止此種情形的發(fā)生，遂形成促使全部人員進入訴訟程序的制度，即“共同訴訟抗辯”。這種情況下所使用的“共同訴訟”一詞，已經(jīng)失去了原本意義上以團體作為訴訟主體時的共同訴訟，而只是表示多數(shù)當事人存在于同一個訴訟程序上的形式化概念。在追求訴訟經(jīng)濟的要求之下，一方或雙方有多數(shù)當事人的訴訟所被承認的范圍也隨之擴張。[11]這種團體觀念反映到訴訟上，成為應(yīng)以全體為原告或被告的固有的共同訴訟概念，即有數(shù)個成員組成的團體在法律上被視為是一個單一的權(quán)利義務(wù)主體，在涉及該團體的訴訟中，須以全體成員為訴訟主體，組成“一個訴訟團體”共同進行訴訟，由于此類團體“有共同進行訴訟的必要性”，所以稱之為“共同訴訟”( Genossenschaft 或者Gesamthands
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