【正文】 要幾個月甚至一年之后才能做出，雖然沒有超過審理期限，但實際上卻浪費了大量的時間。而且在現(xiàn)在的醫(yī)療糾紛訴訟中，往往不是只有一份鑒定報告，而是兩份甚至多份鑒定報告。四、目前醫(yī)療糾紛訴訟審判中存在的問題(一)醫(yī)療糾紛審理的法律適用和鑒定方面存在混亂現(xiàn)行法律、司法解釋和法規(guī)之間存在著明顯矛盾?！稐l例》是2002年頒布的，其主要規(guī)定和其名稱一樣，是對醫(yī)療事故爭議的處理和管理規(guī)定。其經(jīng)常受 185 到攻擊的有兩條：一條是《條例》規(guī)定了“不屬于醫(yī)療事故的．醫(yī)療機構不承擔賠償責任?！保涣硗庖粭l是《條例》中確定的民事賠償標準明顯低于我國《民法通則》中的賠償標準。很多學者認為，《條例》作為行政法規(guī)，不能規(guī)定民事責任問題，上述規(guī)定違反我國《立法法》，不應該在審判中適用。但是2003年最高人民法院義在司法解釋中規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的。參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛．適用民法通則的規(guī)定?！雹蹖嶋H上明確了在醫(yī)療糾紛的審判中應該考慮《條例》的適用。根據(jù)上面的司法解釋．有法官認為，醫(yī)療糾紛可以分為兩類，即因為醫(yī)療事故引起的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，另一類是因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛案件，應當分別適用《條例》和《民法通則》處理。醫(yī)療事故損害賠償應當參照適用《條例》的規(guī)定計算有關項目的損害賠償數(shù)額，但《條例》未規(guī)定的賠償項目應當適用人身賠償司法解釋的規(guī)定進行賠償。④由于最高人民法院未對“醫(yī)療事故以外的原因”做出明確規(guī)定，導致了許多患者都選擇了“醫(yī)療事故以外的原因”來訴訟，使得《條例》逐漸被邊緣化。而且按照這個邏輯，在提起訴訟前，或者人民法院受理案件之后，都必須要進行“醫(yī)療事故鑒定”，以明確是“醫(yī)療事故引起的”還是“醫(yī)療事故以外的原因引起的”?？梢娪捎诔霭l(fā)點和立場不同，導致了審判人員在具體審判中對醫(yī)療糾紛的具體適用法律的理解不同，判決結果自然不同，實際上損害了司法的權威關于鑒定機構的選擇問題。由于涉及醫(yī)學問題的專業(yè)性，因此絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件都需要通過人民法院委托進行鑒定，鑒定的重點在于：醫(yī)療機構是否存在過錯、過錯與損害后果之間是否具有因果關系，患者可能有構成殘疾后果的，還要進行傷殘等級鑒定等。首先，人民法院委托醫(yī)學會的鑒定中存在著種種問題。(1)醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定還存在于我國目前司法鑒定機構的統(tǒng)一管理體系之外，難以監(jiān)督。由于醫(yī)學會的仍然按照《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》等進行鑒定，因此不能與民事訴訟法接軌，程序上不能滿足人民法院的要求，如他要求在鑒定的時候醫(yī)患雙①(日)和田仁孝、前田正一：《醫(yī)療糾紛處理與實例解說》；(臺灣)合記圖書出版社，2003年出版，第123頁。② 劉振華《醫(yī)患糾紛糾紛預防處理學》人民法院出版社，2005年第10頁。③ 最高人民法院《關于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條。④ 《尋求社會共識促進醫(yī)患和諧—— 審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問題研討會發(fā)言摘錄》，載于《人民法院報》，2005年6月15日。 186 方要到場進行陳述，接受專家的詢問等，實際上是等于接受了新的證據(jù)，與民事訴訟法的要求不符。(2)醫(yī)學會的鑒定不能滿足人民法院的要求。醫(yī)學會的鑒定目前仍然還僅僅限定在是否“構成醫(yī)療事故”、“是否違反醫(yī)療常規(guī)方面”．不涉及是否存在“醫(yī)療過錯”等詞語。如人民法院委托進行“是否存在醫(yī)療過失”的鑒定．而醫(yī)學會則仍會做出是否構成醫(yī)療事故的結論等等。(3)醫(yī)療事故技術鑒定無法滿足訴訟的需要。民事訴訟法規(guī)定鑒定人應該出庭作證，但是由于醫(yī)學會的鑒定結論采取的是“合議制”，根本無法出庭作證。筆者以為，作為醫(yī)療糾紛案件，涉及醫(yī)學的專業(yè)問題，醫(yī)學會的專家群體自然有能力進行判斷是否存在醫(yī)療過錯，也有利與從審判上發(fā)現(xiàn)事實真相，但是由于程序設計的不當，醫(yī)療事故技術鑒定并不一定能適合訴訟的需要。其次，司法鑒定機構的鑒定也存在一些問題。雖然我國于2o05年10月1日起將司法鑒定機構社會化．統(tǒng)一由司法行政機關管理，但目前也是問題多多。(1)司法鑒定機構種類繁多，司法鑒定人素質(zhì)良莠不齊。2005年的《關于司法鑒定管理問題的決定》是臨時出臺的一個決定．在此之前的鑒定機構的統(tǒng)屬、資質(zhì)等更是混亂，《決定》的出臺只是改變了司法鑒定機構的管理體制．對于鑒定機構的設立、鑒定人的資質(zhì)審查等等，設定的門檻仍然較低。目前許多鑒定機構存在著必備的儀器設備缺乏、鑒定人員業(yè)務素質(zhì)不高等現(xiàn)象，鑒定質(zhì)量比較差。(2)司法鑒定機構對醫(yī)療糾紛的鑒定并非最能發(fā)現(xiàn)事實真相的鑒定。由于醫(yī)學專業(yè)的日益細化。不同的醫(yī)學專業(yè)的其復雜性并不能為其他醫(yī)學外專業(yè)人員所了解。而目前我國的司法鑒定人并不能涵蓋所有的醫(yī)學專業(yè)。因此。許多鑒定人以會診、組織聽證等理由。甚至私下詢問該專業(yè)領域內(nèi)的醫(yī)學專家，因此其鑒定的真實性、公正性更難保證。最后，存在著司法鑒定替代審判的趨勢。按照民事訴訟法的規(guī)定：“人民法院專門性問題需要進行鑒定的。應當交由法定鑒定部門鑒定。沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！庇纱丝梢娙嗣穹ㄔ何需b定限制于“專門性問題”．以醫(yī)療人身損害賠償案件為例。筆者認為其僅僅限于醫(yī)學問題。而不應該涉及其他問題，也就是說司法鑒定機構僅僅應該對醫(yī)療機構是否具有事實上的醫(yī)療過錯、事實上的因果關系進行鑒定。而不應該判斷法律上的過錯、法律上的因果關系，但是越來越多的鑒定機構．不但解法律與醫(yī)學雜志2006年第13卷(第3期)決了鑒定結論中的“疾病參與度”等純法醫(yī)學問題，還對“責任程度”等進行了分配．而法院的判決結果也是按照這個結論來分配責任。筆者以為，判定醫(yī)療機構有無法律上的過失，確定賠償責任的分擔是人民審判的任務．司法鑒定機構的做法實際上已經(jīng)侵害到了法院的審判權。(二)醫(yī)療糾紛訴訟解決并不能滿足醫(yī)療糾紛當事人的內(nèi)在要求1．對于患者方，存在權利主張的難以滿足。按照我國民法的規(guī)定，出現(xiàn)侵權行為后，當事人在權利受到損害后．可以要求對方承擔民事責任的方式為停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等等．但是作為侵權行為的一種，醫(yī)療事故以及醫(yī)療行為侵權，通過法院途徑解決，目前只能得到經(jīng)濟損失的補償，當然其中．可能包括精神損害賠償。因此，可以概括地認為：通過訴訟解決醫(yī)療糾紛完全演繹成了關于賠償金的問題。但是實際上，醫(yī)療糾紛并非單單是賠償金的問題。根據(jù)對提起醫(yī)療事故訴訟的當事人進行了調(diào)查．大多數(shù)人提起訴訟的理由為要求醫(yī)療機構“說明解釋”和“要醫(yī)師認清他們的侵害行為”，很少有以“報復”為目的提起訴訟的，而在被調(diào)查的301人中．僅僅有22％的人是以金錢為目的而提起訴訟的。o3臺灣學者統(tǒng)計的資料則更進一步說明了醫(yī)療爭議個案訴求的目標中，請求賠償?shù)膬H僅為24．6％。要求預防類似不幸事件發(fā)生的為15．4％ ．②由此可見．在醫(yī)療糾紛中．要求給予賠償金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如賠禮道歉等，在目前我國的訴訟制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持?；颊邔︶t(yī)療機構的要求主要是：公開情報、追究責任、有誠意的道歉、防止再次發(fā)生的對策等等，但一般都難以得到滿足。事實上為了下一步的治療或者保證患者生活的需要，經(jīng)濟賠償是必要的，可是面對生命和身體受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及克服這種無法恢復失去的生命或者身體價值的事實．經(jīng)濟上的補償，不過是人們?yōu)榱松嫦氯?、恢復了積極的態(tài)度之后。去面對的第二個問題。2．對于醫(yī)療機構方。存在“過失”與“損害”的不平衡。實際上在現(xiàn)代的侵權法中。關于當事人的主觀過錯—— 過失還是故意，對受害人得到的實際賠償額度都沒有實質(zhì)的影響，現(xiàn)代社會的賠償制度。只是考慮實際的損害后果。從法哲學的角度看。可以簡單的認①(日)和田仁孝、前田正一著：《醫(yī)療糾紛處理與實例解說》；臺灣合記圖書出版公司2003年出版第89頁。②(臺)林東龍：《醫(yī)療糾紛之社會控制：社會學的分析》；國立中山大學學術研究所博士論文2004年7月。法律與醫(yī)學雜志2006年第13卷(第3期)為．不法行為導致了其他人受到損害就理所當然的要給予賠償，但是，在高科技的高度發(fā)達和大量生產(chǎn)模式固定后，任何微小的過失或者錯誤都很有可能導致大范圍損害，個人的行為在組織中成為全體系統(tǒng)化動作的一部分而越來越無法發(fā)揮適當?shù)墓δ?。損害問題的擴大化、嚴重化，常常會引發(fā)加害人個人能力不能負擔的賠償責任，如果發(fā)生了醫(yī)療事故，如果每位醫(yī)生或者護士乃至醫(yī)療機構都擔負其所有賠償責任的話．實際上會超越其負擔能力的極限，以至無法充分救助被害人的損害。3．導致了防御性醫(yī)療增加，導致國家、社會資源浪費。實際上在任何國家如果醫(yī)療事故、醫(yī)療侵權的賠償額度導致醫(yī)療機構的負擔增加的話．都會引起“防衛(wèi)性醫(yī)療”的出現(xiàn)，其后果就是病人的醫(yī)療費用增加，造成整個社會資源的浪費。從上個世紀7o年代以來，美國每位醫(yī)師要繳給保險公司的醫(yī)療責任保險費用大概占到其年收入的6％左右，因此導致了許多高風險科別醫(yī)師紛紛改行或者到其他州執(zhí)業(yè)．同時，因為醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過程中也會增加了檢驗項目和治療程序，以至增加復診次數(shù)。在1984年，因為防御性醫(yī)療增加的費用，約占全執(zhí)業(yè)總收入的14％。①這種現(xiàn)狀是對有限的國家資源的一種極大的浪費。五、其他國家和地區(qū)醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制評介(一)德國德國是一個醫(yī)療技術比較發(fā)達的國家，醫(yī)療水平也享有較高的聲譽。不過德國衛(wèi)生部門公布的統(tǒng)計資料卻顯示，德國每年的醫(yī)療事故總數(shù)仍達到1o萬起，其中2．5萬起甚至會導致病人死亡。對于醫(yī)療事故引起的糾紛，當事人除了通過法院尋求解決的途徑外，采用最多的還是庭外解決的方式。醫(yī)療事故發(fā)生后，病人或者其家屬一般首先與當事醫(yī)生或者醫(yī)院進行直接接觸以確認事實，并協(xié)商可能的賠償問題。如果這一措施沒有達到效果，病人可以向“醫(yī)療事故調(diào)解處”(以下簡稱調(diào)解處)的機構求助。調(diào)解處是德國設立的專門負責醫(yī)療事故庭外解決的機構，由各州的醫(yī)師協(xié)會單獨或者幾個州的醫(yī)師協(xié)會聯(lián)合設立．是一個獨立的機構，職責是從調(diào)解民事糾紛的角度來處理醫(yī)療事故，以判斷醫(yī)療事故中醫(yī)生有無責任、責任大小以及賠償數(shù)額。調(diào)解處的工作人員由法律人士和醫(yī)師組成。在接到病人關于醫(yī)療事故的陳述報告后，調(diào)解處會根據(jù)情 187 況組成一個專家小組，而該小組中必定有一名醫(yī)師與涉嫌造成事故的醫(yī)師從事相同的專業(yè)，以保證對事故發(fā)生的過程進行專業(yè)鑒定。但專家小組必須在得到病人和醫(yī)生的雙方同意之后才能開展工作。設立調(diào)解處的優(yōu)點，首先是在發(fā)生醫(yī)療事故后，盡可能免去當事人選擇訴訟而會經(jīng)歷的漫長歷程與支出昂貴費用。類似的案件如訴諸法院，短則三五載，長則十年以上或許才能夠解決；而調(diào)解處的調(diào)解一般都能在1年之內(nèi)完成；其次，由于該機構的辦公費用都是由醫(yī)療責任保險公司支出，因此病人或家屬在求助的時候，幾乎不用支付費用。最后．由于避免了患者與醫(yī)生之間“對簿公堂”，也有利于整體醫(yī)患關系的和諧。不過，調(diào)解處對事故的最后處理意見只是建議性的，并不具有法律效力。如果當事中的任何一方不同意該處理意見，仍可訴諸法律。發(fā)生醫(yī)療事故的病人或者其家屬可以對引發(fā)事故的醫(yī)生進行民事以及刑事訴訟。不過，病人勝訴的概率太?。疫@一過程復雜且費用昂貴。統(tǒng)計資料顯示，法院裁決的案件中只有大約1o％判定病人一方勝訴。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，目前在醫(yī)療過失侵權案件中，一般還是要由原告方對“過錯”進行舉證，除非被認定為“重大醫(yī)療過失”．一般都要求病人一方提出可靠的證據(jù)以證明是醫(yī)生進行了錯誤的治療。復雜的證明過程讓許多上訴的病人或者家屬疲憊不堪。此外，由于任何對當事醫(yī)生不利的判決，都會對該醫(yī)生的職業(yè)生涯造成巨大影響，再加上許多醫(yī)療事故案例很難判明是醫(yī)生的錯誤導致的還是正常治療結果，法院在審理該類案件的時候一般都非常謹慎，調(diào)查取證的過程因而也曠日持久。另外還有一個重要原因，德國目前已經(jīng)實行了全民醫(yī)療健康保險，因為醫(yī)療事故導致的醫(yī)療費用的增加等等經(jīng)濟損失，可以通過醫(yī)療保險得到補償，通過訴訟所能夠得到的補償僅僅是精神損害賠償金。②由此可以看出，德國的醫(yī)療糾紛主要通過訴訟外解決．是由于訴訟制度設計和社會保障制度的完善的原因。(二)美國1997年，美國仲裁協(xié)會(aaa)、美國律師協(xié)會(aba)以及美國醫(yī)藥協(xié)會(ama)作為發(fā)起機構，聯(lián)合成立國家醫(yī)療糾紛解決委員會(nchcdr)，并由其實施“正當程序議定書”(due process protoco1)計劃，以推進adr在解決醫(yī)療糾紛過程中的廣泛運用。1998①(臺)楊秀儀：《醫(yī)療糾紛與醫(yī)療無過失制度——美國經(jīng)驗四十年來之探討》；載于《政大法學評論》20ola第4 13頁。② 鄭漢根：《德國這樣處理醫(yī)療糾紛》；載于《健康報)2oo4年4月7日。 l88 年3月，該委員會向3家發(fā)起機構提交了最終報告，報告獲得批準并被采納為3家機構的一項政策。報告推薦了一系列解決醫(yī)療糾紛的adr方式，包括：(1)監(jiān)察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收集醫(yī)療糾紛有關的信息，并由其進行獨立的調(diào)查進而提出糾紛的解決方案．同時，監(jiān)察人也可以依照有關程序向當事人收集信息。(2)事實發(fā)現(xiàn)(fact—finding)。由中立人進行調(diào)查，并根據(jù)糾紛的事實出具一份無約束力的報告。(3)達成一致意見(consensus—building)。由中立的第三方(通常是一位會議召集者)，召集糾紛各方(或其代表)通過有組織的談判以使各方達成一致意見。(4)調(diào)解(mediation)。糾紛各方在中立第三方的幫助下，通過協(xié)商盡量協(xié)調(diào)分歧，達