【正文】 動中，投標保證金是投標文件的一部分，雖然《招標投標法》在法律層次上對此沒有規(guī)定。但有關(guān)部門規(guī)章對此予以明確規(guī)定并在實踐中將“未按招標文件要求提交投標保證金的”投標文件按廢標處理。那么投標保證金的性質(zhì)究竟是什么？如果是定金，是否適用定金罰則，如果不是，應當如何處理？一、投標保證金不是定金目前，在招標行業(yè)內(nèi)，比較一致的意見是投標保證金不是違約定金，在理論和實踐中不適用定金罰則。但有兩種解釋。一種意見認為，投標保證金是一種成約定金，所謂成約定金是指作為合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。這種解釋是認為在發(fā)出中標通知書和正式簽訂合同階段，合同還不是《合同法》意義上的成立，因為《招標投標法》規(guī)定，發(fā)出中標通知書后三十日內(nèi)還要簽訂書面合同。根據(jù)《合同法》第23條規(guī)定“當事人采用合同書訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。所以在招標實踐中，我們把招標人發(fā)出中標通知書作為招標人對投標人要約的承諾稱作為合同成立，但未生效。這個成立不是《合同法》意義上的成立而僅表示了訂立合同的約束，雙方經(jīng)過進一步磋商正式簽訂合同才是《合同法》意義上的成立。顯然在發(fā)出中標通知書到簽訂書面合同期間這一段過程不是《合同法》意義上的成立，所發(fā)生的問題屬于締約過失責任。另一種意見認為，根據(jù)要約承諾的法律意思表示，招標人發(fā)出中標通知書即表示合同意義上的成立。因此雙方如果發(fā)生變化則是一種違約責任，而不是締約過失責任。南開大學法學院教授何紅峰博士在其《投標保證金的法律性質(zhì)分析》一文中對此有詳盡分析并對投標保證金和定金在六個方面進行了比較。（1）投標保證金是一種單向擔保，而定金是一種雙向擔保。（2）投標保證金不同于定金，保證金不具有懲罰性，只有補償性。（3）可約定的標的額上限不同。（4）標保證金與定金的效力不同（5）投標保證金是將金錢以保證金的形式加以特定化，具有定型化的特點；而定金的標的是非特定化的，為一般的種類物。（6）二者適用的罰則不同。結(jié)論：投標保證金不是定金。那么投標保證金是什么？何教授認為，投標保證金是以貨幣(貨幣為物的一種特殊形式)或支票等權(quán)利憑證為標的的擔保，屬于物權(quán)的范疇，是一種的質(zhì)押擔保方式。我同意何教授關(guān)于投標保證金是一種特定質(zhì)押擔保的意見，但是我認為這是一種締約階段的質(zhì)押擔保而不是合同成立期間的質(zhì)押擔保，何教授認為，發(fā)出中標通知書是承諾，合同成立。我認為需要商量。因為，在招投標活動中，正如招標公告不是《合同法》規(guī)定的嚴格意義的要約邀請一樣，投標文件表示的要約、中標人發(fā)出中標通知書表示的承諾也不是《合同法》規(guī)定的要約和合同成立意義上的承諾?！墩袠送稑朔ā纷鳛橐徊刻貏e法，在這些環(huán)節(jié)作的特別規(guī)定不可能和《合同法》相應規(guī)定完全對應。因此，在招標實踐中如果中標人不同招標人簽訂合同，投標保證金沒收，反之，招標人不承擔雙倍償還的違約罰則。二、履約保證金是一種特殊的定金《招標投標法》第46條規(guī)定，“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，在法律層面上對履約保證金作了規(guī)定?！吨腥A人民共和國招標投標法釋義》中對履約保證金的性質(zhì)作出解釋：“履約保證金不同于定金，也不同于預付款，更不同于保證……履約保證金屬于本法規(guī)定的一種特殊的督促中標人履行債務的措施，而與債務的法定擔保方式有所不同”。但是，在國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)出的《工程建設項目施工招標投標管理辦法》（30號令）第85條和《工程建設項目貨物招標投標管理辦法》（27號令）第59條都明確規(guī)定“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。因不可抗力不能履行合同的，不適用前款規(guī)定”顯然，這條規(guī)定屬于定金違約罰則。那么，履約保證金究竟是什么？我們知道，所謂定金是在債務之外當事人之間又約定交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失同債務履行與否聯(lián)系在一起，并通過定金罰則對雙方當事人產(chǎn)生雙向壓力，如因可歸責于定金交付方的原因致合同不能履行，則定金予以沒收；如定金收受方不能履行則應雙倍返還定金交付人，以此促進雙方當事人積極履行債務，保障債權(quán)實現(xiàn)。因此定金主要有三個明顯的法律特征，一是法律效力約束雙方；二是法律后果具有懲罰性質(zhì)；三是法律結(jié)果以解約結(jié)束。由此判別，履約保證金應當屬于定金范疇，當然這是一種特殊的定金。有學者認為是一種“立約定金”，即為了締結(jié)合同交付的定金，交付定金的人不正式簽約，定金喪失；反之，接受定金的人不簽約，則雙倍償還定金。除此之外，所謂特殊還表現(xiàn)在在一般民事活動中定金一般由要約方支付，但是在招投標活動中，這種定金依據(jù)30號令和27號令部門規(guī)章的規(guī)定，“招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供貨物（工程）款支付擔保?！?部門規(guī)章作出了承諾方也要支付等額“質(zhì)押”，以體現(xiàn)經(jīng)過法定程序而簽訂合同的公平。這同樣是由于招標投標活動的特殊性決定的，因此，履約保證金雖然和《擔保法》意義上的定金有區(qū)別，但是，如果考慮《招標投標法》是一部特別法，履約保證金只能在某種意義上視同為一種特殊的定金。履約保證金作為定金的理解有助于督促招投標雙方信守合同，特別是招標人的反向約束?！?.