【正文】 ：貴司作為A地產(chǎn)公司的絕對控股股東，可以通過股東會決議的形式?jīng)Q定解散A地產(chǎn)公司，并對A地產(chǎn)公司清算并支付完畢清算費用、職工工資、社會保險費用和法定補償金、交納所欠稅款，清償債務后的剩余財產(chǎn)享有按照持股比例獲得分配的權(quán)利。保障措施考慮到貴司風控部門的顧慮及監(jiān)管部門“實質(zhì)大于形式”的監(jiān)管要求，若貴司不考慮在本信托項目項下為交易對手設(shè)置確定金額的債務或其他擔保措施，則為防范交易對手的違約風險，增強本信托計劃項下信托財產(chǎn)的安全性，本所律師建議貴司在本信托項目項下選擇采取以下保障措施：? 安排對賭條款貴司可在本信托項目項下股權(quán)投資的相關(guān)法律文件中，根據(jù)目標項目可行性研究報告中披露的測算數(shù)據(jù)，以目標項目銷售收入或A地產(chǎn)公司凈利潤為基準，安排對賭條款，如：若在約定的時點，目標項目銷售收入或A地產(chǎn)公司當期實現(xiàn)的凈利潤達到約定的基準，則貴司應在獲得利潤分配后將持有的A地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給D公司；若在約定的時點，目標銷售收入或A地產(chǎn)公司當期實現(xiàn)的凈利潤未達到約定的基準，則：l C公司應將目標項目部分或全部銷售收入及未來銷售收入的收益權(quán)讓渡給貴司；（可以作為貴司直接取得目標項目銷售收入的名目）l D公司應追加認購本信托計劃項下次級信托受益權(quán)；l A地產(chǎn)公司應按照貴司的要求分配全部可分配利潤且D公司應給予貴司現(xiàn)金補償；l D公司、C公司應按照貴司的要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)及/或目標項目并將轉(zhuǎn)讓取得的收入支付至貴司。出于降低談判及銷售難度的考慮，對上述對賭條款，貴司可以設(shè)置在基礎(chǔ)標準上逐步遞進式的安排，將投資者的預期信托收益和融資方能夠接受的融資成本滲透其中。? 設(shè)置監(jiān)管措施 貴司可通過派駐董事等高級管理人員、調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)、保管A地產(chǎn)公司及C公司全部印鑒及證照、對目標項目銷售收入及信托資金的使用進行封閉監(jiān)管等方式對A地產(chǎn)公司、C公司及目標項目進行監(jiān)督和管理，以確保本信托項目的投資安全。（二）本所律師對項目方案的合法合規(guī)性判斷如前所述，由于C公司項下的目標項目“四證”不齊全，不符合監(jiān)管部門對信托公司發(fā)放房地產(chǎn)信托貸款的要求，無法以信托貸款形式進行投資。根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，本信托項目采取股權(quán)投資的方式將信托資金運用于房地產(chǎn)企業(yè)，不存在法律障礙。關(guān)于信托計劃設(shè)立的合法合規(guī)性根據(jù)項目初步方案，本信托計劃的信托期限將根據(jù)目標項目的開發(fā)建設(shè)及銷售進度進行設(shè)置，不設(shè)定固定的信托期限。根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第五條：“信托公司設(shè)立信托計劃，應當符合以下要求：（四）信托期限不少于一年”，據(jù)此可知，對于集合信托計劃的信托期限并未強制性要求設(shè)定固定期限，但明確規(guī)定信托期限不能少于一年。因此，本所律師認為：本信托計劃根據(jù)目標項目的的開發(fā)建設(shè)及銷售進度進行設(shè)置，不違背相關(guān)法律規(guī)定，但最好在信托計劃文件中注明該信托期限不少于一年。關(guān)于在信托計劃期間信托利益的分配不考慮預期收益率的問題，未違反《信托法》等相關(guān)法律規(guī)定，該信托計劃的設(shè)立不存在法律障礙。關(guān)于信托資金投資方式的合法合規(guī)性貴司將本信托計劃項下信托資金通過受讓股權(quán)及增資的方式，合法持有A地產(chǎn)公司的決對控股權(quán)，對A地產(chǎn)公司享有股東決策權(quán)及利潤分配權(quán)等股東權(quán)利，信托投資方式為股權(quán)投資，符合相關(guān)規(guī)定。本信托項目方案中也未設(shè)定投資附加回購承諾、商品房預售回購等方式，不屬于以間接方式發(fā)放房地產(chǎn)貸款。因此，本所律師認為：本信托項目項下信托資金的投資方式為股權(quán)投資，不屬于《中國銀監(jiān)會關(guān)于印發(fā)信托公司凈資本計算標準有關(guān)事項的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2011]11號文，以下簡稱“11號文”）規(guī)定的融資類業(yè)務或需按照融資類業(yè)務計算風險資本的業(yè)務范圍，更不屬于監(jiān)管部門禁止的房地產(chǎn)信托業(yè)務范圍，未違反相關(guān)法律規(guī)定。關(guān)于投資退出方式的合法合規(guī)性基于前述本信托項目投資退出方式的安排，本信托計劃獲得收益及投資退出的途徑包括持有A地產(chǎn)公司股權(quán)獲得利潤分配、通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款、通過減資撤回投入資金、通過清算獲得剩余財產(chǎn)的分配等方式。本所律師認為：本信托項目投資退出途徑并非唯一，沒有設(shè)定投資附加回購承諾，能否獲得投資收益存在不確定性，與信托貸款業(yè)務中債權(quán)金額確定、債權(quán)期限確定、風險確定等特征均不一致，不屬于債務性集合資金信托計劃，不存在合法合規(guī)性問題。但是，結(jié)合實踐中經(jīng)常采用的退出方式，建議貴司優(yōu)先采用以溢價轉(zhuǎn)讓股權(quán)和獲取利潤分配的方式實現(xiàn)信托退出。因為，減資或解散企業(yè)可以獲得的投資收益無法預期和保障，具有很大的不確定性，而且履行減資、解散程序不僅手續(xù)繁瑣，還要支付評估、公告、清算等一系列費用，解散需成立清算組等，不可控的成本和風險大大增加，在股權(quán)信托投資實踐中較少采用，不建議作為本信托項目退出方案的優(yōu)先選擇。關(guān)于保障措施的合法合規(guī)性 關(guān)于對賭條款中第二點“D公司追加認購本信托計劃項下次級信托受益權(quán)”。本所律師認為：購買次級信托受益權(quán)僅發(fā)生在分層型集合信托計劃中，且優(yōu)先和劣后受益權(quán)配比比例不得高于3：1，因此該方案不適合運用在本信托項目非結(jié)構(gòu)化集合資金信托之中。對于其他對賭條款和保障措施，本所律師認為通過控制項目收益權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、管理監(jiān)督目標項目及公司等方式能較好地保障信托財產(chǎn)的安全、實現(xiàn)信托投資利益，亦不存在合法合規(guī)性問題。三、對本信托項目交易結(jié)構(gòu)的相關(guān)意見和建議針對本信托項目初步確定的交易結(jié)構(gòu)和交易方案，本所律師綜合考慮項目融資風險、信托利益實現(xiàn)機制及合法、合規(guī)性論證意見，對貴司提供的本信托項目的交易結(jié)構(gòu)提出如下調(diào)整意見和建議：首先,對于（一）信托計劃的設(shè)立及（二）信托資金的投資方式,可以按照原來既定的方案不作調(diào)整； 其次，對于（三）投資退出方式，四種方式均可以采用，但基于各種退出方式的優(yōu)劣勢存在明顯差異，建議貴司優(yōu)先采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓和利潤分配兩種方式。最后，對于（四）保障措施，不建議采用D公司追加次級信托受益權(quán)的方案，其他對賭條款和監(jiān)管措施方案可以不變。但是在本信托項目開始之前，如有目標公司或其股東之間達成一致，在信托計劃設(shè)立前23個月另行約定差額補償協(xié)議及簽訂抵押、保證合同，并提前完成抵押登記，則亦可實現(xiàn)保障權(quán)益之目的，并且不違反現(xiàn)行之合規(guī)要求。對于上述第（四）點保障措施的調(diào)整意見，本所律師論證如下：鑒于本信托項目只能采取股權(quán)投資方式，不能采用信托貸款或變相貸款等融資類模式，也即本信托項目文件中應避免出現(xiàn)類似保障股權(quán)收益、股權(quán)附加回購等承諾性條款，據(jù)此在信托項目文件中無法對股權(quán)收益設(shè)置任何抵押、質(zhì)押、保證等擔保措施，因此原項目方案僅能通過設(shè)計多項對賭條款的方式來保障信托資金的安全。雖然對賭條款很大程度地約束了交易對手的違約風險，增強了信托資金的安全，但是在D公司未依約履行義務而目標項目又產(chǎn)生風險或資金虧損的情況下，對賭條款仍無法有效保障貴司通過本信托項目收回投資本金和獲得收益,并且，對賭條款仍有可能因為帶有收益的保障性特征而被趨向于認定為保障條款。因此，本所律師建議，在考慮并安排本信托項目的保障措施時，如有A地產(chǎn)公司或C公司的股東愿意提供承諾保證，在本信托項目開始之前（最好提前23個月），互相之間約定差額補償協(xié)議及簽訂抵押、保證合同，并提前完成抵押擔保。這樣既可以有效約束交易對手的履約責任，大大增強信托資金的安全，又可以避免觸犯法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。具體方案如下：在信托計劃發(fā)起設(shè)立之前，目標公司或其股東簽署協(xié)議，對D公司應承擔的差額補足義務進行具體約定（僅用于辦理抵押登記）協(xié)議中可明確差額補足義務的生效條件、履行期限及債務金額的計算方式等。對C公司或D公司提供抵押擔保進行約定，并完成抵押登記為確保D公司履行前述差額補足支付義務，建議由C公司以其名下目標項目所涉土地使用權(quán)及在建工程（如有）向貴司提供抵押擔保。如果本信托計劃存續(xù)期間任一約定時點發(fā)生未達到預期收益且D公司未依約履行補足資金支付義務，則貴司有權(quán)向C公司主張實現(xiàn)擔保債權(quán)。也可考慮由D公司以其自己持有的土地使用權(quán)或建筑物、在建工程為貴司提供抵押擔保，以此保障其切實履行差額補足義務。可以考慮加入B公司的連帶保證責任 B公司為C公司的原控股股東，其通過簽署《框架協(xié)議》將其享有的C公司股權(quán)信托項下100%的信托受益權(quán)以8億元的價格轉(zhuǎn)讓給A地產(chǎn)公司，因此B公司為第一次信托轉(zhuǎn)讓的直接當事人，也是本次信托項目的利害關(guān)系人。如果可以通過溝通、協(xié)商將B公司加入到本次信托項目中為D公司履行前述差額補足義務提供連帶保證責任，則可大大地減少交易對手的違約風險。但是基于現(xiàn)實考慮，除非有其他對B公司的對賭條款約束，否則律師認為談判的難度將無法把握。以上方案合法合規(guī)性論證：上述補足義務、抵押、保證等措施均不在本信托項目文件中進行約定，也不針對信托項目的交易對手尚奇地產(chǎn)進行設(shè)置，而僅針對D公司的還款義務（實際上就是資金補足義務）進行約定，抵押權(quán)實現(xiàn)的前提在于D公司未履行前述差額補足義務，而并非針對被投資企業(yè)尚奇地產(chǎn)股權(quán)回購承諾進行擔保，因此原則上不違反信托投資附回購承諾的禁止性規(guī)定。但是值得注意的是，當前投資政策特別是對房地產(chǎn)業(yè)投資政策日益收緊，監(jiān)管機構(gòu)對信托資金的監(jiān)管也日趨嚴格，對于擔保形式的審查及有效性的判斷也更趨于實質(zhì)大于形式，因此上述保障措施應如何制定和實施也有待進一步細化和論證。四、其他應關(guān)注的問題基于本所律師對本信托項目初步方案的分析和理解,關(guān)于前述初步方案在訂立和實施過程中，還有如下法律問題應予以充分關(guān)注：（一）關(guān)于信托資金的投資方式貴司擬通過受讓股權(quán)及增資的方式對A地產(chǎn)公司進行投資，對于增資和股權(quán)受讓在運用信托資金中的比例應當事先作出預期和分配，以及股權(quán)受讓價格與受讓比例如何確定也應事先予以考慮。建議貴司為A地產(chǎn)公司的原控股股東D公司保留少部分股權(quán)，以便于其按照公司法的規(guī)定行使股東優(yōu)先購買權(quán)。（二）實現(xiàn)預期收益后股權(quán)退出機制根據(jù)貴司提供的對賭條款方案“若在約定的時點，目標項目銷售收入或A地產(chǎn)公司當期實現(xiàn)的凈利潤達到約定的基準，則貴司應在獲得利潤分配后將持有的A地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給D公司”本所律師關(guān)注的問題是：首先，“約定的基準”是指什么？在什么有效法律文件中進行約定？如何來衡量是否達到約定的基準？建議最好在信托文件中予以明確。其次，貴司將持有的A地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給D公司之股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應當如何確定，也是本信托計劃事先應考慮的關(guān)鍵問題。(三)利潤分配方式由于貴司系通過A地產(chǎn)公司間接持股目標項目的建設(shè)主體C公司，貴司欲取得目標項目的銷售收入需通過雙重利潤分配并繳納雙重企業(yè)所得稅，將產(chǎn)生巨大的稅收成本。本所律師建議，在貴司受讓本信托受益權(quán)并且A地產(chǎn)公司受讓C公司100%信托股權(quán)之后，如無其他特殊考慮或安排，貴司可考慮將A地產(chǎn)公司持有的C公司的100%股權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給貴司及D公司（按照貴司及D公司對A地產(chǎn)公司的持股比例進行受讓），由此貴司可以直接控制項目公司C公司，并直接獲得項目收入的利潤分配，這樣既有利于更快捷、更直接地實現(xiàn)信托利益，又可以減少稅收成本的支出。如D公司仍堅持要保留A地產(chǎn)公司的公司人格，貴司可將持有的A地產(chǎn)公司股份全部轉(zhuǎn)讓給D公司，如D公司也不需要保留A地產(chǎn)公司的公司人格，雙方可以清算注銷尚奇地產(chǎn)。本信托期限界滿后后，貴司可以通過獲得股東利潤、轉(zhuǎn)讓C公司股權(quán)給D公司或第三方等方式，實現(xiàn)信托投資的退出。由于以上方案將改變整個信托交易結(jié)構(gòu)，有待進一步細化和論證，僅供貴司參考。以上法律意見僅供參考！北京市康德律師事務所 2011年*月**日