【正文】 主觀和客觀兩個(gè)方面，難就難在必須有一個(gè)主觀的意識(shí)。去判斷一個(gè)客觀的東西時(shí)，必須受到自身認(rèn)識(shí)主體的知識(shí)機(jī)構(gòu)和社會(huì)背景的影響。我們對(duì)美的判斷也是一樣，一般情形下我們的看法是同樣的，但在有些個(gè)別的情形下審美的差異就很大了?！爸袊谝荒Ｌ亍眳窝?，法國歐萊雅品牌代言人，西方國家認(rèn)為呂燕是最漂亮的，但據(jù)我觀察，絕大部分中國人無法接受。有兩個(gè)搞攝影和造型的人，長(zhǎng)期住在美國，回到中國以后挖掘出了呂燕，非常成功，現(xiàn)在她是中國模特中含金量最高的。我的意思是，不同的社會(huì)背景、知識(shí)機(jī)構(gòu)，對(duì)客體的認(rèn)識(shí)必然帶上主觀的烙印，證明標(biāo)準(zhǔn)也是如此。但不是說沒有客觀性的一面，其客觀性在于，高度蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，一般的人作為第三人通常是能把握的，和刑事訴訟中的排除一切合理懷疑是不一樣的。排除一切合理的懷疑是很難的，有人認(rèn)為合理懷疑是一種心理狀態(tài)，即作為英美國家陪審團(tuán)相信某一事實(shí)是否存在的心理狀態(tài)，大陸法系就是排除一切經(jīng)驗(yàn)法則和一般人所感知的一種合理懷疑。為什么刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于民事訴訟？有的人說主要是因?yàn)樯婕暗缴⒆杂?，?shí)際上并不完全如此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理上分析，如果刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)低了，就有可能導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生，而錯(cuò)案的發(fā)生叫做“Double社會(huì)成本”，也就是說真正的兇手沒有抓住，還把好人也關(guān)進(jìn)去了。而民事案件畢竟是某一權(quán)利屬于誰，從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理講，并沒有減少，只是錢屬于誰的問題，不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)成本的雙倍增加，所以從這一點(diǎn)講，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于民事訴訟。民事訴訟由于證明方法、證據(jù)的取得不是運(yùn)用公權(quán)力，如果要求達(dá)到排除一切合理懷疑所主張的權(quán)利才能成立的話，那么民事權(quán)利無法在民事訴訟中實(shí)現(xiàn)。為什么不能是中度蓋然性和低度蓋然性？如果是中度蓋然性和低度蓋然性，就失去了一般合理性、一般的正義基礎(chǔ)。在民事訴訟中，常常把一個(gè)刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)加在民事訴訟中。有這樣一個(gè)案子：武漢黃鶴樓在50年代被拆掉了，1982年重修，修了之后不在原來的地方，在全國征求楹聯(lián)，其中有一首對(duì)聯(lián)是漢水縣一個(gè)退休會(huì)計(jì)寫的，后面有一句“五洲客醉楚天春”，中了當(dāng)時(shí)的一等獎(jiǎng)。公布以后，華東師范學(xué)院有一個(gè)老師提出這是剽竊他的，后面兩句是完全一樣的。他寫了一個(gè)內(nèi)部報(bào)告給了武漢市宣傳部，宣傳部馬上把作者的名字擋起來了。會(huì)計(jì)發(fā)現(xiàn)這件事后當(dāng)然不滿，在1995年起訴時(shí)法院沒有受理，沒過多久，他就去世了，其遺孀又起訴，法院受理了。法院受理以后，要原告證明對(duì)方侵犯了他的名譽(yù)權(quán)，就涉及到一個(gè)核心問題，楹聯(lián)是否會(huì)計(jì)自己創(chuàng)作的，原告說沒有辦法證明，因?yàn)闀?huì)計(jì)是一個(gè)民間詩人，看見長(zhǎng)江滾滾東去，自然而然就寫出了這首詩，但沒有其他證據(jù)證明。原告的律師說中國有句俗語“英雄所見略同”，在此景之情況下，盡管中國文化表達(dá)形式多種多樣，也只能用“五洲客醉楚天春”這幾個(gè)字表達(dá)。被告沒有能夠證明會(huì)計(jì)剽竊，所以一審敗訴，二審法院直接駁回。從證明標(biāo)準(zhǔn)角度看，法官的正確問法是：雷同到這般地步，是一般情形還是特殊情形？證明標(biāo)準(zhǔn)難就難在一個(gè)具體的案件上我們可能無法判斷。別人可能提出只有一張借條，什么都沒有，能不能說已經(jīng)證明了？法官的智慧就是在于要調(diào)查所有的因素來查明案件事實(shí)，而不是簡(jiǎn)單地憑一張借條，我們還是要考慮經(jīng)驗(yàn)法則和一般情形。作判決是非常折磨法官的智慧的。有一個(gè)案子：北京有一個(gè)富婆，看中了一個(gè)男的，分兩次給了男的200萬，時(shí)間一長(zhǎng)，女的就后悔了，向法院起訴，主張錢是借給他的，法官說你要證明借貸合同的成立，而她只有一張匯票。對(duì)方只能說這不是借款，又不敢說這是女的錢。顯然這個(gè)案子的證明責(zé)任在原告，這就涉及到一個(gè)問題，我們是判原告敗訴還是判被告敗訴？男的畢竟是天上掉下200萬，不盡情理。法律規(guī)定是為了維持一種法律關(guān)系的穩(wěn)定性，也告訴所有借錢的人必須要留下證據(jù)，如果不留下，沒辦法判斷，尤其是大數(shù)額的錢。如果原告不敗訴，打破規(guī)則導(dǎo)致的后果就非常嚴(yán)重，不是從一個(gè)個(gè)案來看證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，必須從整個(gè)法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)、社會(huì)的穩(wěn)定性角度考慮。證明標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)很復(fù)雜的問題，我有一本書《民事訴訟關(guān)鍵詞展開》，專門有一章是談證明標(biāo)準(zhǔn)，如果有興趣的，可以看一看，在短期間要弄清楚證明標(biāo)準(zhǔn)及其存在的問題是比較難的。我簡(jiǎn)單地歸納民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，涉及到主觀和客觀的統(tǒng)一問題，在主觀方面要求法官要有相當(dāng)好的品質(zhì)和道德素養(yǎng)，如果在這個(gè)方面欠缺的話，證明標(biāo)準(zhǔn)的公正把握的的確確是非常困難的。關(guān)于證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)我們就講到這里，還留著一定時(shí)間，大家可以提問。三、互動(dòng)交流提問一：您最后說的案例中，在起訴時(shí)要求對(duì)方返還200萬，對(duì)方要不要承擔(dān)舉證責(zé)任？ 張衛(wèi)平：也很困難，如果以不當(dāng)?shù)美脑挘仨氁C明不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系的成立，也很困難，首先必須證明不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系的成立，其不當(dāng)?shù)美男袨槭鞘裁?？可以去新加坡找到這個(gè)人，再下一個(gè)套，錄下音，作為證據(jù)。提問二：剛才那個(gè)學(xué)生說的錄音舉證，這樣的證據(jù)有效嗎？張衛(wèi)平：最高法院是這樣的說的，如果有疑點(diǎn)的證據(jù)資料不能獨(dú)立作為證據(jù)使用。提問三：有一個(gè)案例，王納文訴高峰撫養(yǎng)權(quán)的糾紛，高峰開始不承認(rèn)親子關(guān)系，不愿做親子鑒定，您認(rèn)為這是不是屬于妨礙事實(shí)的證明？張衛(wèi)平：不是，妨礙證明的事實(shí)是指實(shí)施某種行為或不實(shí)施某種行為時(shí)使對(duì)方的證明成為成立。這個(gè)案件中證據(jù)在高峰那里，高峰應(yīng)當(dāng)證明沒有親子關(guān)系，沒有權(quán)利拒絕。提問四：最近有一個(gè)法官根據(jù)不同的當(dāng)事人舉證能力，根據(jù)公平原則分配舉證責(zé)任，這樣分配舉證責(zé)任的權(quán)力就交給法官了。張衛(wèi)平：最高法院的證據(jù)規(guī)定第7條：法律和司法解釋沒有規(guī)定證明責(zé)任時(shí)，證明責(zé)任的分配由法官按照公平和誠實(shí)信用來加以分配。實(shí)際上這只是給法官一個(gè)職業(yè)道德的要求，你怎么做全看你的良心，這個(gè)“良心”表述為公平、正義和誠實(shí)信用。提問五：為什么最高法院沒有把“法律要件分類說”納入證據(jù)規(guī)則？張衛(wèi)平：最高法院的規(guī)定涉及到一個(gè)問題，什么叫做妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)，什么叫做權(quán)利消滅的事實(shí)，在理論上是有爭(zhēng)議的，所以就沒有把那三句話的表述寫上。德國最早在1897年的民訴法第139條就這樣規(guī)定了，在議會(huì)通過時(shí)被否決了，現(xiàn)在誰還敢再拿出來？正是有人反對(duì)，不能把有分歧的東西寫進(jìn)條文中。提問六：要不要法官尋找更多的證明標(biāo)準(zhǔn)？張衛(wèi)平：證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷涉及到主客觀統(tǒng)一的問題，完全要把證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種外在的客觀的統(tǒng)一的是烏托邦，只是一種理想狀態(tài)，怎么樣做到公正的判斷，怎么把證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種公正的尺度，這要求法官本身有很高的道德修養(yǎng)，按照一般常識(shí)，正確地加以判斷。這樣就給予了法官很大的自由裁量空間，如果要硬性地規(guī)定一種非常僵化、細(xì)致的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是非常困難的。提問七：在水晶球案件中，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)案例第一點(diǎn)是因?yàn)轭櫯扛鶕?jù)商店的“假一賠百”告示起訴承擔(dān)了一個(gè)敗訴的結(jié)果，但是很多的案例依據(jù)消法“假一賠一”，法院是不是還會(huì)要求承擔(dān)如果繁重的舉證責(zé)任？如果依據(jù)消法起訴，法官也可以直接按照雙方存在買賣關(guān)系、有一個(gè)假水晶球的鑒定結(jié)果，就判假一賠一。張衛(wèi)平：請(qǐng)求的數(shù)額的多少與證明責(zé)任的分配沒有關(guān)系，不能說請(qǐng)求的少和請(qǐng)求的多證明責(zé)任的分配就有所不同，請(qǐng)求數(shù)額的多少以證明標(biāo)準(zhǔn)的高低也沒有關(guān)系，如果他只是主張消法家一雙被賠償?shù)脑?，法官可能支持她，主要是法官自己?duì)原告證明的程度的可行性，法官實(shí)際上是在證明標(biāo)準(zhǔn)上有房款的情形，但這個(gè)房款是認(rèn)為你要賠100倍這個(gè)利害關(guān)系涉及到的利益太大，所以對(duì)她的證明的要求更嚴(yán)格一些。而實(shí)際上如果只是陪雙的話，法官可能覺得這是一般情形，不會(huì)導(dǎo)致商家和廠家更大的利益損害，這樣實(shí)際上把證明標(biāo)準(zhǔn)放寬了。嚴(yán)格來說，證明標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)因?yàn)閿?shù)額大小而變化。法官個(gè)體可能因?yàn)檎?qǐng)求數(shù)額的大小會(huì)有所不同，在民事訴訟法和消法之間實(shí)際上沒有根本的沖突。對(duì)于這個(gè)案件，的的確確本身會(huì)考慮到涉及到的利益大小，但是法官心里知道的，不可能是賠百倍，頂多是賠雙倍。