【正文】 任。除蘭哈姆法外，美國的《有限電視和衛(wèi)星廣播法》也通過限制行為主體，來間接調(diào)整商業(yè)誹謗行為。澳大利亞則通過《貿(mào)易慣例法》對商業(yè)誹謗進行調(diào)整，該法第五部分就為經(jīng)營者如何防止商業(yè)誹謗以及對自己的商譽造成損害的情況提供了強有力的法律武器。該法規(guī)定：經(jīng)營者在從事貿(mào)易或商業(yè)時，不應(yīng)進行那些具有誤導(dǎo)性或欺騙性的行為，或是可能引起誤導(dǎo)或欺騙的行為?！　?二)我國現(xiàn)行立法制裁商業(yè)誹謗行為的局限性　　在我國，主要是通過《刑法》和《反不正當競爭法》對商業(yè)誹謗行為進行制裁，但是通過這些法律進行制裁存在很大的局限性?！　? 通過《刑法》制裁商業(yè)誹謗行為的局限性　　《刑法》第二百二十一條規(guī)定：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。這些規(guī)定是正確的。但是，僅僅通過《刑法》對商業(yè)誹謗行為進行刑事法律的調(diào)整，具有局限性?！　〉谝?，《刑法》調(diào)整的范圍過窄。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)誹謗罪必須具備兩個要件。一是，需以“捏造并散布虛偽事實”為前提，也就是說捏造和散布二行為必須同時具備，缺一不可。二是，商業(yè)誹謗行為只有達到“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的”程度，才構(gòu)成犯罪?！爸卮髶p失”和“其他嚴重情節(jié)”屬于選擇性要件，只要具備其中一個即構(gòu)成商業(yè)誹謗罪。如果不同時具備上述兩個要件，就不能適用《刑法》來調(diào)整商業(yè)誹謗行為?！扒楣?jié)嚴重”應(yīng)當從實施商業(yè)誹謗的行為角度來講，如誹謗的次數(shù)，手段惡劣，傳播的范圍廣等：“重大損失”應(yīng)從商業(yè)誹謗造成的后果的角度講，如營業(yè)額大幅度下降、利潤大為降低等。重大損失的認定不應(yīng)以固定金額為限，因為經(jīng)營者本身的資產(chǎn)相差很大，可以以正常利潤為基數(shù)確定一個比率范圍，如可將實際損失超過正常利潤的10%15%視為重大損失。　　第二，刑法對受害人的救濟作用不強。商業(yè)誹謗是一種不法侵害企業(yè)商譽、商品和服務(wù)的行為，其損害后果主要是對受害人的財產(chǎn)造成了損害，而刑事責任主要以剝奪自由和罰金為手段，對于受害人并不能起到直接的救濟作用，因此對商業(yè)誹謗侵權(quán)以承擔事實責任為主要救濟手段符合世界發(fā)展的潮流。英美國家關(guān)于商業(yè)誹謗不區(qū)分刑事誹謗和民事誹謗，將刑事誹謗的和民事誹謗視為一體，但其仍具有一定的傾向性，誹謗案件幾乎都遵循民事訴訟途徑解決。盡管這些國家還有關(guān)于刑事誹謗的條例，這些刑事誹謗條文主要是針對及其嚴重的惡意的誹謗。在美國法律中，誹謗大致屬于民事訴訟范圍，除了群謗及可能破壞治安的少數(shù)特定情形外，很少采刑罰制裁[30].　　2 通過《反不正當競爭法》制裁商業(yè)誹謗行為的局限性　　《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。該法的適用也有局限性，只能對于商事主體的不正當競爭行為進行調(diào)整，對非商事主體的行為不適用，因此適用范圍較窄　　。(三)立足于《民法通則》，對商業(yè)誹謗的民事制裁制度予以完善　　對商業(yè)誹謗行為加強民事法律制裁，是至關(guān)重要的，因為民事法律制裁是制裁性與補償性的結(jié)合。即使依照刑法的規(guī)定對商業(yè)誹謗行為予以刑罰，也不能代替民事制裁的地位，需要附帶地加以民事責任的制裁。因此，只有立足于《民法通則》的規(guī)定，對商業(yè)誹謗行為的民事法律制裁予以完善，才是正確的，并且最終在民法典中寫進商業(yè)誹謗制度，才能夠全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業(yè)交易秩序?！　∫话阏J為，依據(jù)《民法通則》制裁商業(yè)誹謗行為的依據(jù)是：第一百零一條規(guī)定，公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽，根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)誹謗行為就是對于法人名譽權(quán)的侵害。第一百二十條規(guī)定，行為人應(yīng)當承擔民事責任的方式：停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉和要求賠償損失，這些是商業(yè)誹謗承擔民事責任的方式的依據(jù)。對商業(yè)誹謗行為還可以按第一百三十四條的規(guī)定進行制裁，對行為人予以訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財務(wù)和非法所得等。但上述通過保護法人名譽權(quán)的方法間接對商業(yè)誹謗予以制裁的模式具有下列不足：　　第一，間接地對商業(yè)誹謗予以制裁，對該種侵權(quán)行為的制裁力度不大。法律調(diào)整當事人間的法律關(guān)系有直接調(diào)整和間接調(diào)整兩種方式，直接調(diào)整就是法律直接規(guī)定當事人權(quán)利與義務(wù)的實體規(guī)范，間接調(diào)整就是法律不直接規(guī)定當事人間的實體權(quán)利與義務(wù)，而是借用該規(guī)范指引的另一個法律規(guī)范來確定自己的權(quán)利義務(wù)。因此，間接調(diào)整方式打擊商業(yè)誹謗行為的力度較弱，應(yīng)當對于商業(yè)誹謗行為作出正面規(guī)定。　　第二，“法人名譽權(quán)”這種說法本身就有爭議。關(guān)于法人是否有名譽有三種學說：法人名譽否定說、法人名譽肯定說和法人名譽參照說?！洞笄迕衤刹莅浮泛臀覈_灣民法典均采法人名譽否定說，認為名譽權(quán)僅歸自然人所有。我國《民法通則》則堅持法人名譽肯定說，該說實質(zhì)是混同了本質(zhì)截然不同的自然人的名譽和法人的商譽，對法人保護不力。盡管《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第五條對此作了修改，即法人的名譽受到損害不得主張精神損害賠償，但完全解決這一問題還有待民法典作更加符合法律邏輯的規(guī)定[31].　　第三，民事責任方式規(guī)定的不足。上述五種民事責任方式并非對于商業(yè)誹謗行為人都適用。消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉主要是針對侵害他人人格而應(yīng)承擔的民事責任方式，其本質(zhì)上不以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，因此，消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉對于以財產(chǎn)的損害為要件的商業(yè)誹謗行為適用的可能性不大。停止侵害和賠償損失作為民事責任的方式則具有較廣的適用性。除上述民事責任方式外，還有一種相當有效的責任方式?jīng)]有涉及?；谏虡I(yè)誹謗的特殊性，行為人應(yīng)當對于虛假言辭作出更正和答辯，及時作出更正和答辯也應(yīng)是行為人承擔的一種重要責任方式?！　〉谒?，《民法通則》只對商業(yè)誹謗提供了原則性規(guī)定，在確定應(yīng)承擔的責任，特別是確定賠償數(shù)額時只能適用《民法通則》第一百二十條和《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定。當行為人為經(jīng)營者時，同時適用上述兩個法條沒有什么問題，但當行為人為非經(jīng)營者時，同時適用上述兩條文就有點名不正言不順。因此應(yīng)當對于商業(yè)誹謗的賠償標準作出明確規(guī)定。　　我們認為，應(yīng)當立足于《民法通則》第一百零六條第二款，著眼于民法典的制定，對商業(yè)誹謗行為民事制裁制度予以完善?！　? 依據(jù)《民法通則》第一百零六條第二款明確商業(yè)誹謗行為的概念　　民法通則的第一條款，是侵權(quán)行為一般條款。凡是適用過錯責任原則的一般侵權(quán)行為，都適用本條規(guī)定。商業(yè)誹謗行為也是適用過錯責任原則的一般侵權(quán)行為[32]，以該條款作為立法依據(jù)，應(yīng)當是完全正確的?！　≡谇謾?quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上，確立商業(yè)誹謗行為的概念，參照《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定確定商業(yè)誹謗行為的類型，同時，依據(jù)《民法通則》第一百二十條和第一百三十四條規(guī)定，進行適當補充，就可以完善對商業(yè)誹謗行為進行民法制裁的體系?！　? 完善對商業(yè)誹謗行為民法制裁的方式　　在堅持《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責任方式的基礎(chǔ)上，完善民法對商業(yè)誹謗行為的民法制裁方式，應(yīng)當遵循以下幾點：　　第一，發(fā)揮已有的停止侵害、排除妨害方式的作用。當行為人正在實施商業(yè)誹謗行為時，受誹謗人有權(quán)請求行為人停止侵害。停止誹謗的請求可以直接向行為人或人民法院提出，使其能夠及時制止侵害行為，防止損害后果的擴大。停止侵害可以單獨適用，也可以與其他民事責任方式共同適用。單獨適用的時候，不一定要具備商業(yè)利益損失的要件。受誹謗人可以根據(jù)情況，請求行為人排除妨害，以恢復(fù)自己的權(quán)利的行使?！　〉诙?，補充更正和答辯的制裁方式。這也是商業(yè)誹謗行為人應(yīng)當承擔的重要的民事責任。更正和答辯本是新聞媒體所承擔的責任：更正，是指在新聞報道中，對于事項的交代出現(xiàn)失實，相關(guān)人有權(quán)要求傳媒作出更正，傳媒自身也有責任在發(fā)現(xiàn)差錯時主動更正。答辯，是指被新聞報道提及的相關(guān)人，有權(quán)對報道內(nèi)容的公正性或全面性進行答辯[33].關(guān)于更正與答辯的要求，我國僅在行政規(guī)章中作出明確規(guī)定③，沒有在《民法通則》中規(guī)定。我們認為，應(yīng)當將更正和答辯這種責任方式移植到民法中，將其作為民事責任的一種方式，對商業(yè)誹謗行為(包括其他一般誹謗行為)的一切主體都適用。在適用時應(yīng)注意，消除因誹謗行為導(dǎo)致的不良影響的方式和范圍至少應(yīng)與誹謗行為時的方式和范圍相同，例如，如果行為人通過電視廣告的形式實施了商業(yè)誹謗行為，那么至少該行為人應(yīng)通過電視進行公告等消除影響。　　第三，強行賠償損失的制裁。由于商業(yè)誹謗行為的構(gòu)成要件之一就是誹謗行為對于商事主體的商業(yè)利益造成的損害，并且表現(xiàn)為財產(chǎn)利益的直接損失或者間接損失，因此賠償損失成為商業(yè)誹謗行為人最主要的承擔責任的方式。民法中賠償?shù)哪康模峭ㄟ^給付受害人一定數(shù)額的財產(chǎn)，使其盡可能地恢復(fù)到受害前的狀況，因此實際賠償是合理的，除非將來法律有明文規(guī)定，否則不實行懲罰性賠償?！　≡谫r償損失中，最重要的是明確商業(yè)誹謗損害賠償?shù)姆秶?。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規(guī)定，給經(jīng)營者造成損害的，必須承擔損害賠償責任。凡被分割的經(jīng)營者的損失能夠計算的，必須按實際損失承擔賠償責任(包括因調(diào)查侵權(quán)人的商業(yè)誹謗行為所支付的合理費用)。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤，并應(yīng)賠償因調(diào)查侵權(quán)人的商業(yè)誹謗行為所支付的合理費用。第 25 頁 共 25 頁