【正文】 　　招標(biāo)人收取履約保證金，但不提供工程款支付擔(dān)保，甚至有的招標(biāo)人直接以中標(biāo)人履約保證金支付工程進(jìn)度款，違背合同權(quán)利義務(wù)對等原則，客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果，可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應(yīng)?！　÷募s保證金收取主體多種多樣，有的招標(biāo)人直接收取，有的由招標(biāo)代理機構(gòu)收取?！　∮械恼袠?biāo)人要求投標(biāo)人在投標(biāo)時，要按照投標(biāo)價的一定比例提交履約保證金。如果是按投標(biāo)總價的一定比例提交，有關(guān)人員通過投標(biāo)保證金的提交金額很容易推算出投標(biāo)人的投標(biāo)總報價。這就可能對投標(biāo)人的利益形成潛在威脅。　　有的招標(biāo)人或發(fā)包人直接收取現(xiàn)金。這樣易產(chǎn)生風(fēng)險，也不符合現(xiàn)金管理規(guī)定。　　發(fā)包人占用履約保證金時間太長，一般情況下竣工驗收后退還。但有的和質(zhì)保金捆綁到一起，往往質(zhì)保期滿后才退還，嚴(yán)重影響承包人的正常經(jīng)營。　　以高額履約保證金嚇退不知底細(xì)的投標(biāo)人，易產(chǎn)生暗箱操作、圍標(biāo)、串通投標(biāo)、不正當(dāng)競爭等情形。前一段我們審查過一份建設(shè)工程合同，以超過30%的巨額投標(biāo)、履約保證金要求投標(biāo)人參加投標(biāo)、中標(biāo)人簽訂合同。但一個標(biāo)段僅3000萬元，要求參加投標(biāo)的企業(yè)必須交納1000萬元的投標(biāo)保證金(且拒絕銀行保函)，如果中標(biāo)，該項資金轉(zhuǎn)為履約保證金。投標(biāo)保證金、履約保證金占整個造價的33%多。有的招標(biāo)單位或招投標(biāo)管理部門與意向單位設(shè)“局子”，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)幕的潛在對手。　　還有許多方式，往往是招標(biāo)人、發(fā)包人利用優(yōu)勢地位，從自己利益出發(fā)，并沒有體現(xiàn)履約保證金的特性，尤其是對等性特點。　　四、建設(shè)工程履約保證金的規(guī)范和完善　　我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從公平、公正，權(quán)利義務(wù)相一致等原則，來規(guī)范和完善建設(shè)工程履約保證金的管理，保證建設(shè)工程合同目的的實現(xiàn)。具體應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范和完善履約保證金: 完善立法。雖然《擔(dān)保法》、《建筑法》、《合同法》等法律對履約保證金也作出了一些規(guī)定，但鑒于建設(shè)工程方面的行業(yè)特殊性，還必須建立符合建筑業(yè)和工程建設(shè)特點的配套法規(guī)，使得工程履約保證金的運作有法可依，有規(guī)可循。比如對履約保證金的形式，提交方式，金額比例、大小等做出規(guī)定。　　近日，我們注意到國務(wù)院法制辦公室已經(jīng)公布《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例(征求意見稿)》，公開征求意見。其中，第五十五條：“[履約擔(dān)保]招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。履約保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。履約保證金金額不得超過中標(biāo)合同價的百分之十。投標(biāo)報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，但中標(biāo)人能夠合理說明理由并提供證明材料的，招標(biāo)人可以按照招標(biāo)文件的規(guī)定適當(dāng)提高履約擔(dān)保，但最高不得超過中標(biāo)合同價的百分之十五?！薄　〗ㄗh出臺合同示范文本，對建設(shè)合同中的履約保證金，明確其性質(zhì)，履約保證金屬于物權(quán)的范疇，是一種質(zhì)押擔(dān)保方式。主要有兩種形式，一種是由中標(biāo)的承包人直接支付現(xiàn)金，另一種形式是由中標(biāo)的承包人提供招標(biāo)人同意接受的商業(yè)銀行、保險公司或擔(dān)保公司出具的保函?！　?yīng)制定并落實履約保證金的具體管理細(xì)則，特別是向招標(biāo)方提交現(xiàn)金時，對履約保證金的詳細(xì)管理辦法十分重要，不僅對承接工程的投標(biāo)方是否投標(biāo)產(chǎn)生重要影響，同時也是防止招標(biāo)方將履約保證金充作工程款或挪作他用的重要保證。履約保證金的管理，重要的是確定履約保證金的管理機構(gòu)，應(yīng)該由信譽好，與招投標(biāo)方?jīng)]有利害關(guān)系的金融機構(gòu)、公證機構(gòu)、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)進(jìn)行管理，絕不能由建設(shè)單位、總承包商、招標(biāo)代理機構(gòu)進(jìn)行管理，也不能由他們的上級進(jìn)行管理，以提升承包人對履約保證金管理的安全感?！　∵`約的處理問題必須經(jīng)合同當(dāng)事人各方一致認(rèn)可，或者經(jīng)過建設(shè)工程合同約定的仲裁機構(gòu)或者人民法院生效法律文書確認(rèn)，才能執(zhí)行，這也是履約保證金制度能夠順利實施的重要舉措。（3）質(zhì)量保修金：指建設(shè)單位與施工單位在建設(shè)工程承包合同中約定或施工單位在工程保修書中承諾，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應(yīng)付的建設(shè)工程款中預(yù)留的用以維修建筑工程在保修期限和保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷的資金。附: 建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法　　(2005年1月12日建設(shè)部、財政部建質(zhì)[2005]7號發(fā)布)　　第一條　為規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）管理，落實工程在缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》和《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，制定本辦法。 　　第二條　本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。 　　缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。 　　缺陷責(zé)任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。 　　第三條　發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確保證金預(yù)留、返還等內(nèi)容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進(jìn)行約定： 　?。ㄒ唬┍ＷC金預(yù)留、返還方式； 　?。ǘ┍ＷC金預(yù)留比例、期限； 　?。ㄈ┍ＷC金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式； 　?。ㄋ模┤毕葚?zé)任期的期限及計算方式； 　　（五）保證金預(yù)留、返還及工程維修質(zhì)量、費用等爭議的處理程序； 　?。┤毕葚?zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式。 　　第四條　缺陷責(zé)任期內(nèi)，實行國庫集中支付的政府投資項目，保證金的管理應(yīng)按國庫集中支付的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。其他政府投資項目，保證金可以預(yù)留在財政部門或發(fā)包方。缺陷責(zé)任期內(nèi)，如發(fā)包方被撤銷，保證金隨交付使用資產(chǎn)一并移交使用單位管理，由使用單位代行發(fā)包人職責(zé)。 　　社會投資項目采用預(yù)留保證金方式的，發(fā)、承包雙方可以約定將保證金交由金融機構(gòu)托管；采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金，并按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 　　第五條　缺陷責(zé)任期從工程通過竣（交）工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣（交）工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣（交）工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣（交）工驗收的，在承包人提交竣（交）工驗收報告90天后，工程自動進(jìn)入缺陷責(zé)任期。 　　第六條　建設(shè)工程竣工結(jié)算后，發(fā)包人應(yīng)按照合同約定及時向承包人支付工程結(jié)算價款并預(yù)留保證金。 　　第七條　全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項目，按工程價款結(jié)算總額5％左右的比例預(yù)留保證金。 　　社會投資項目采用預(yù)留保證金方式的，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行。 　　第八條　缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定扣除保證金，并由承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費用后，不免除對工程的一般損失賠償責(zé)任。 　　由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。 　　第九條　缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金。 　　第十條　發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14日內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進(jìn)行核實。如無異議，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實后14日內(nèi)將保證金返還給承包人，逾期支付的，從逾期之日起，按照同期銀行貸款利率計付利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14日內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14日內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)可承包人的返還保證金申請。 　　第十一條　發(fā)包人和承包人對保證金預(yù)留、返還以及工程維修質(zhì)量、費用有爭議，按承包合同約定的爭議和糾紛解決程序處理。 　　第十二條　建設(shè)工程實行工程總承包的，總承包單位與分包單位有關(guān)保證金的權(quán)利與義務(wù)的約定，參照本辦法中發(fā)包人與承包人相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)的約定執(zhí)行。 　　第十三條　本辦法由建設(shè)部、財政部負(fù)責(zé)解釋。 　　第十四條　本辦法自公布之日起施行。(4)工程接收證書:定義指工程通過竣工檢驗達(dá)到了合同規(guī)定的“基本竣工”要求后，承包商在他認(rèn)為可以完成移交工作前14天以書面形式向工程師申請頒發(fā)接收證書，工程接收證書中指明的完工日后承包人將項目轉(zhuǎn)交給發(fā)包人，承包人不再承擔(dān)項目的照管責(zé)任；程序內(nèi)容工程竣工驗收是指建設(shè)工程依照國家有關(guān)法律、法規(guī)及工程建設(shè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定完成工程設(shè)計文件要求和合同約定的各項內(nèi)容，建設(shè)單位已取得政府有關(guān)主管部門（或其委托機構(gòu)）出具的工程施工質(zhì)量、消防、規(guī)劃、環(huán)保、城建等驗收文件或準(zhǔn)許使用文件后，組織工程竣工驗收并編制完成《建設(shè)工程竣工驗收報告》。，并經(jīng)各負(fù)責(zé)主體（建設(shè)、監(jiān)理、勘測、設(shè)計、施工單位）簽字加蓋法人單位公章后，送質(zhì)監(jiān)站審核通過后，提交一份至備案部門。 ，須說明內(nèi)容包括：該工程是否已按設(shè)計和合同要求施工完畢，各系統(tǒng)的使用功能是否已運行正常，并符合有關(guān)規(guī)定的要求；施工過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題是否均已處理完畢，現(xiàn)場是否發(fā)現(xiàn)結(jié)構(gòu)和使用功能方面的隱患，參驗人員是否一致同意驗收，工程技術(shù)檔案、資料是否齊全等情況進(jìn)行簡明扼要的闡述。 (3)解除缺陷證書:定義　　缺陷責(zé)任期實質(zhì)上就是指預(yù)留質(zhì)保金(新教材上的保證金)的一個期限，國內(nèi)公路工程一般為二年。具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。 　　缺陷責(zé)任期從工程通過竣（交）工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣（交）工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣（交）工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣（交）工驗收的，在承包人提交竣（交）工驗收報告90天后，工程自動進(jìn)入缺陷責(zé)任期。 　　缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定扣除保留金，并由承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費用后，不免除對工程的一般損失賠償責(zé)任。 　　缺陷責(zé)任期的起算日期必須以工程的實際竣工日期為準(zhǔn)，與之相對應(yīng)的工程照管義務(wù)期的計算時間是以業(yè)主簽發(fā)的工程接收證書起。.對于有一個以上交工日期的工程,缺陷責(zé)任期應(yīng)分別從各自不同的交工日期起算. 工作內(nèi)容　?。?）檢查承包人剩余工程計劃 　　業(yè)主,監(jiān)理工程師應(yīng)定期檢查承包人剩余工程計劃的實施,并視工程具體情況,建議承包人對剩余工程計劃進(jìn)行調(diào)整. 　　（2）檢查已完工程 　　業(yè)主,監(jiān)理工程師應(yīng)經(jīng)常檢查已完工程,對工程交接時存在的缺陷及簽發(fā)證書之后發(fā)生的工程缺陷情況進(jìn)行記錄,并指示承包人進(jìn)行修復(fù). 　?。?）確定缺陷責(zé)任及修復(fù)費用 　　業(yè)主,監(jiān)理工程師應(yīng)對修復(fù)工作做出費用估價向業(yè)主簽發(fā)為承包人追加費用的證明. 　?。?）督促承包人按合同規(guī)定完成竣工資料. 終止證書簽發(fā)的必要條件　　(1)業(yè)主,監(jiān)理工程師確認(rèn)承包人已按合同規(guī)定及監(jiān)理工程師指示完成全部剩余工作. 　　(2)業(yè)主,監(jiān)理工程師對全部剩余工作的質(zhì)量予以認(rèn)可. (3)業(yè)主,監(jiān)理工程師收到承包人含有如下內(nèi)容的申請3. 需要發(fā)包人幫助供應(yīng)的材料設(shè)備款在當(dāng)月支付工程進(jìn)度款時扣回。4. 按照專用條款：承包人每月實際完成產(chǎn)值不足計劃產(chǎn)值90%，發(fā)包人將從實際完成產(chǎn)值的工程進(jìn)度款中扣留8%的進(jìn)度滯留金，進(jìn)度滯留金在竣工結(jié)算時一次性返還。5. 安裝施工進(jìn)行到4個月時，因發(fā)包人責(zé)任安裝合同被迫中止。承包人提出賠償要求如下：（1）施工現(xiàn)場為工程購買的待安裝工程材料50萬元；（2）承包人設(shè)備撤回基地需要的費用10萬元；（3）承包人人員遣返需要的費用8萬元。6. 依據(jù)下列施工進(jìn)度計劃和實際完成產(chǎn)值表，應(yīng)該如何進(jìn)行合同管理結(jié)算？施工進(jìn)度計劃和實際完成產(chǎn)值表（萬元）時間（月）123456計劃完成產(chǎn)值709011011010080實際完成產(chǎn)值7080120發(fā)包人供料款81215解：1. 工程預(yù)付款560=112萬元；預(yù)留金總額560=28萬元。2. 第一次應(yīng)該支付工程進(jìn)度款70（110%）=63萬元；扣除8萬元供料款，實際支付55萬元。3. 第二次支付工程進(jìn)度款應(yīng)該扣除8%的進(jìn)度滯留金（ 沒有完成計劃產(chǎn)值90% : 80 90%90 = 81）； 80(110%）－80=；扣除8萬元預(yù)留金和1 2萬元供料款。（前兩次扣留(70+80)10%=15萬元預(yù)留金，本次應(yīng)扣留2815=13萬元）120－13=107萬元；扣除15萬元供料款，實際支付92萬元。截止第三次共支付工程進(jìn)度款55＋＋92=。5.（1） 承包人提出賠償施工現(xiàn)場為工程購買的待安裝工程材料50萬元應(yīng)該支付；（2）承包人設(shè)備撤回基地需要費用應(yīng)該支付（560－70—80—120）247。56010=（）；（3）承包人人員遣返需要費用應(yīng)該支付（560－70—80—120）247。5608=（）。共應(yīng)該支付承包人提出賠償50＋＋=。注：承包人違約造成合同解除（2）、（3）兩項不予支付6. 發(fā)包人共應(yīng)該支付承包人工程款70＋80＋120＋－8－12－15=（包含應(yīng)該退還承包人的預(yù)留金28萬元）。，－=。7. 除此以外發(fā)包人還應(yīng)該按照合同專用條款中違約條款支付相關(guān)數(shù)額的違約金（不可抗力責(zé)任除外）。工程施工過程中依據(jù)合同專用條款結(jié)算工程款設(shè)計內(nèi)容4（本施工工程沒有實行預(yù)留金，而是按示范合同實行履約保證金和質(zhì)量保修金）——指定安裝工程分包合同造價660萬元，施工方購買的主要材料設(shè)備費占合同造價60%。—— 開工前發(fā)包人向承包人支付合同價20%的預(yù)付款；從未完成工程剩余價值（預(yù)付款/）內(nèi)含有的主要材料設(shè)備費占60%時，按照主要材料設(shè)備所占比重扣回預(yù)付款，竣工前全部扣完。——根據(jù)現(xiàn)有物價變化趨勢，材料設(shè)備在最后一個月一次上調(diào)10%（上調(diào)660=）?！こ踢M(jìn)度款按月支付；工程保修金占合同造價5%，在簽訂質(zhì)量保修書后，最后一次工程結(jié)算時扣留，2年保修期滿后返回剩余部分及利息?！募s保證金交現(xiàn)金33萬（合同價5%）,視完成質(zhì)量合格合同產(chǎn)值（包含返工整改質(zhì)量合格