【正文】 來――羅爾斯的理論轉(zhuǎn)向已經(jīng)證實(shí)了這一點(diǎn)。因而不妨認(rèn)為程序的價(jià)值起點(diǎn)就是關(guān)于程序價(jià)值的共識，也可以進(jìn)一步歸結(jié)到在程序和契約之間反復(fù)進(jìn)行的溝通活動的論證規(guī)則和說服力。 　　　２ 程序工具論的陷阱與程序價(jià)值論的潛在契機(jī) 　　　另外，首先強(qiáng)調(diào)程序的那個(gè)以實(shí)質(zhì)性價(jià)值為前提的側(cè)面也意味著是要根據(jù)結(jié)果來評價(jià)程序的實(shí)效（這倒很容易滑向以程序作為輔助性手段而追求特定目標(biāo)的程序工具主義 ），于是乎首先定義什么是公正的結(jié)果并就此形成道德上、正義原則上的共識；即使認(rèn)為在實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷上不難達(dá)成共識，那也勢必得出以下結(jié)論――對程序本身的正當(dāng)性的考察、異議以及改進(jìn)等，只有在作為手段或工具的程序被定性甚至付諸實(shí)踐之后才能根據(jù)有關(guān)結(jié)果來評判，離開程序系統(tǒng)的存在和運(yùn)作而談?wù)摮绦虻膶?shí)質(zhì)性價(jià)值并非有的放矢。 　　　即使不考慮目的與手段之間的關(guān)系，僅從純粹的程序正義論的內(nèi)在邏輯來看，假設(shè)正確的結(jié)論可以通過滿足程序要件而自動獲得，這本身就暗示了程序設(shè)計(jì)的嚴(yán)格要求以及對程序與結(jié)論之間關(guān)系進(jìn)行事后檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，也意味著程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作本來就無法避免對程序的中立性以及效果的各種考量。況且與社會正義論中的程序相比較，法律領(lǐng)域的程序的實(shí)質(zhì)性評價(jià)更加復(fù)雜，因?yàn)樗且环N在分散決定權(quán)的同時(shí)對決定權(quán)的行使進(jìn)行組織和協(xié)調(diào)的系統(tǒng)；在考慮法律程序的實(shí)質(zhì)性問題時(shí)，除了道德和正義原則的推敲外，還必須側(cè)重決定的權(quán)限與程序之間的關(guān)系以及決定的正統(tǒng)性與對具體案件處理的適宜性之間的關(guān)系，為此尤其需要留意實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的側(cè)面，甚至不得不像晚期哈貝馬斯那樣把道德和正義本身也理性化、程序化、采取法律語言來詮釋、并作為論證理由的一部分來相互交換。 　　?。?三個(gè)技術(shù)問題與四個(gè)發(fā)展階段的悖論 　　　根據(jù)上述狀況，中國的程序論不得不更多地期待國家機(jī)關(guān)追求善政的統(tǒng)治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、來自社會的不同價(jià)值觀和公共輿論的壓力以及由此引起的“上層革命”，在有關(guān)制度的設(shè)計(jì)方面應(yīng)該采取“先得其形、再得其神”的分階段的漸進(jìn)方式，并且有理由置信于程序在實(shí)踐中自我修正和重構(gòu)的能力以及導(dǎo)致權(quán)力作繭自縛的效應(yīng)。在我看來，程序化改革的關(guān)鍵是形成公平、合理、適當(dāng)而切實(shí)可行的初期共識，并以此對以后的一連串公共選擇行為施加制約，再通過實(shí)踐效果的檢驗(yàn)以及反思理性來修改、補(bǔ)充基于初期共識的制度設(shè)計(jì)，逐步實(shí)現(xiàn)作為基本結(jié)構(gòu)的正義。 　　　要使這個(gè)過程不偏離程序價(jià)值的要求，必須注重解決以下三個(gè)技術(shù)性問題：第一、在形成關(guān)于程序的初期共識之際，如何保證當(dāng)事人或議論參加者各方具有充分的信息并且使信息分布達(dá)成對稱；第二、明確形成初期共識以及據(jù)此進(jìn)行一系列選擇的行為規(guī)則和證明規(guī)則；第三、致力于完善各種在議論參加者與規(guī)則執(zhí)行者（即運(yùn)動員與裁判）之間分擔(dān)角色的具體條件。反過來說，如果相信在輿論以及抗議的壓力下國家機(jī)關(guān)有可能基于合理性判斷主動解決上述三個(gè)問題，那么自上而下的程序革命就決不會跡近畫餅充饑。 　　　但因?yàn)楣愸R斯所揭示的西歐法制化歷史的四個(gè)發(fā)展階段――絕對王政之下的市民社會、市民自由的法治國家、社會福利的法治國家、程序民主的法治國家 ――中先后碰到的各種現(xiàn)象和任務(wù)幾乎同時(shí)呈現(xiàn)在當(dāng)代中國，所以這里的實(shí)踐問題變得更加復(fù)雜和難以捉摸，在我看來，人們正面臨公共選擇上的兩大悖論。一個(gè)悖論是：市場化、全球化以及公民社會的建構(gòu)所要求的制度條件為保護(hù)自由權(quán)的法治，需要減少行政規(guī)制、充分發(fā)揮作為自由專門職業(yè)的法律家群體的中介作用，但要推動這樣的轉(zhuǎn)型不得不依賴國家的積極性和強(qiáng)制力量，反而導(dǎo)致科層制因素的增殖，即存在法律人與科層制之間的相反相成的關(guān)系。另一個(gè)悖論是：法治秩序的建構(gòu)需要樹立實(shí)證化規(guī)范以及有關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)威，但作為法律正當(dāng)性基礎(chǔ)的民主制則促進(jìn)當(dāng)事人的主體性參加和公民主權(quán)意識，在某些場合下、某種程度上也會引起對權(quán)威的懷疑和挑戰(zhàn)，即存在遵法性與民主化之間的相反相成的關(guān)系。諸如此類的悖論會扭曲中國的程序化改革、相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)以及實(shí)踐效果。 　　?。?程序正義原理與承包責(zé)任原理的奇妙結(jié)合 　　　正是這樣的悖論性現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致在１９９０年代的中國法制改革以及其中出現(xiàn)的程序設(shè)計(jì)帶有鮮明的特色。例如：現(xiàn)代的程序正義原理本來具有免除決定者對結(jié)果負(fù)責(zé)的重壓的效果，與傳統(tǒng)的承包責(zé)任原理立足于追究決定者的結(jié)果責(zé)任的思路正好相反，但在中國刷新審判方式的實(shí)踐中，性質(zhì)迥異的這兩者卻被結(jié)合起來了。有關(guān)當(dāng)局在促進(jìn)功能分化和下放自主決定權(quán)的場合，借助既存的責(zé)任制資源來防止進(jìn)展失控和裁量的恣意化，并以責(zé)任制的指標(biāo)體系和目標(biāo)管理方式來彌補(bǔ)程序要件的闕失。 　　　因?yàn)槌绦蛘x不能從根本規(guī)范演繹出來，而只能通過不同層面的交涉和議論中分別實(shí)現(xiàn)，所以程序系統(tǒng)具有把一段段、一節(jié)節(jié)的溝通過程加以銜接遞進(jìn)的中繼技術(shù)的特征，在審級與審級的連結(jié)上表現(xiàn)得非常清楚――每個(gè)審級都對過去留有總結(jié)、對未來留有期待。而層層承包的責(zé)任系統(tǒng)實(shí)際上也不妨歸類于那種把一個(gè)個(gè)、一組組的實(shí)質(zhì)性結(jié)果加以銜接遞進(jìn)的中繼技術(shù)，在這里雖然有可能達(dá)成整體的確定性，但具體案件處理過程的起點(diǎn)與終點(diǎn)之間充滿了不確定性，個(gè)別結(jié)果與個(gè)別結(jié)果的聯(lián)系也沒有固定的格式可循?？梢哉f，正是中繼技術(shù)這樣的共同點(diǎn)使程序系統(tǒng)與責(zé)任系統(tǒng)能夠在某種程度上形成互相補(bǔ)充的關(guān)系，但也會造成混淆和互相取代。 　　　尤其需要指出的是，１９９８年之后的法院改革，把責(zé)任制與案件流程管理或者說“追蹤管理 （traceability）”緊密結(jié)合在一起，導(dǎo)致程序正義的理念被轉(zhuǎn)化成對審判活動各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行“程序化控制”，程序規(guī)則和論證規(guī)則被轉(zhuǎn)化成詳盡的審判質(zhì)量指標(biāo)體系 ，并且以效率和公平這兩項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)作為編排的程序語言。這種程序性設(shè)計(jì)是把案件審理過程分成若干階段和具體環(huán)節(jié)，分別根據(jù)法定審理期限、辦案具體要求、證據(jù)規(guī)則、法庭技術(shù)、訴訟文書的水準(zhǔn)以及執(zhí)行結(jié)果擬定目標(biāo)值，不斷進(jìn)行觀測、登記、督促和評價(jià) 。當(dāng)追蹤管理通過責(zé)任系統(tǒng)與說明義務(wù)（accountability）相聯(lián)系時(shí)，有可能克服傳統(tǒng)承包責(zé)任原理所流露的結(jié)果指向、黑箱操作等弊端，使交涉、議論、審理、執(zhí)行的整個(gè)過程變得透明化了。我認(rèn)為，甚至不妨把這個(gè)系統(tǒng)看作書面審理主義（Schriftlichkeitsprinzip）可視化的一種制度設(shè)計(jì)，與對抗性辯論的可視化模型相映成趣。然而，只有把制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)從“對內(nèi)負(fù)責(zé)”、“內(nèi)部監(jiān)察”轉(zhuǎn)移到“對外負(fù)責(zé)”、“外部監(jiān)督”，程序正義的許多要求才有可能通過上述所謂“程序化控制”來滿足。 　　　不能不清醒地認(rèn)識到，這種方式以及程序性建構(gòu)畢竟屬于行政性管理的范疇，采取的是科層制的技藝，未必能充分容納自主性議論以及嚴(yán)格論證的對話 ，也未必能積極支持那種以形成“對外負(fù)責(zé)”機(jī)制為目標(biāo)的社會變遷。程序化控制更注重的是法定審理期限規(guī)定的落實(shí) ，這雖然構(gòu)成對羅爾斯提出的理想化議論中的時(shí)間壓力問題的一個(gè)解答，但很容易變成不斷壓抑議論的契機(jī)，導(dǎo)致選擇和確定喪失共識基礎(chǔ)。如此結(jié)局并不是新程序主義的理想目標(biāo)。 　　?。?程序正義與滿意度的正比例以及反比例 　　　關(guān)于程序正義的實(shí)現(xiàn)程度當(dāng)然存在一些客觀的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并且可以通過經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)加以檢驗(yàn)和測定。但另一方面，主觀的公正體驗(yàn)也非常重要。 　　　根據(jù)湯姆?泰勒（Tom R. Tyler）教授對程序正義的社會心理學(xué)研究，從集體性價(jià)值判斷的角度來看某種法律程序是否公平，構(gòu)成衡量標(biāo)準(zhǔn)的最關(guān)鍵的因素有三個(gè)，即涉及身份認(rèn)同和資格的“個(gè)人立場”、涉及權(quán)威者的動機(jī)和善意的“可信度”、以及決定過程只取決于事實(shí)和邏輯而不受到偏見和差異的影響的“中立性” 。調(diào)查和實(shí)驗(yàn)的數(shù)據(jù)表明，對程序是否公正的主觀體驗(yàn)是決定對結(jié)果是否滿意的態(tài)度的最主要因素，所以在相當(dāng)程度上不妨通過“滿足度（satisfaction）”來把握知覺中的程序公正性 。在這個(gè)意義上，在程序化改革中強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對審判制度的滿意度乃至人民對法律執(zhí)行狀況的滿足度還是切題的。 　　　最高人民法院自１９９９年以來推動“爭創(chuàng)人民滿意的好法院，爭當(dāng)人民滿意的好法官”的活動 ，強(qiáng)調(diào)審判機(jī)構(gòu)內(nèi)部的競爭機(jī)制和向社會提供審判服務(wù)的市場原理，并以人民的滿意度作為評比的依據(jù)，可以為落實(shí)程序正義原理的制度創(chuàng)新營造聲勢和施加壓力。但不得不指出的是，假如這種滿意度最終不能既具體到當(dāng)事人的層面、又與合理性論證過程密切結(jié)合，從而升華為作為基本結(jié)構(gòu)的正義觀，恰恰相反，是討價(jià)還價(jià)的互惠性以及情緒化的傾向性輿論左右人們的公正知覺，在唯名論式的法律概念中把正義歸結(jié)為純粹的主觀體驗(yàn)和各自的特殊化評判，那么就會出現(xiàn)這樣的尷尬局面：越強(qiáng)調(diào)滿意度，離程序正義的要求反而越遠(yuǎn)，也越容易陷入不同世界觀、價(jià)值觀之間的爭執(zhí)。 　　　其結(jié)果，個(gè)案決定與輿情公論之間的循環(huán)圈作為民主化司法的假想現(xiàn)實(shí)而形成和演變，導(dǎo)致特定的實(shí)質(zhì)性價(jià)值或者文化遺傳基因占據(jù)支配性地位，甚至造成某種以人民滿意度為名的主觀司法模式，使審判結(jié)果的可預(yù)測性和社會秩序的穩(wěn)定性因而大幅度減弱。在這種狀況下，與法律程序有關(guān)的“公平原則”只能導(dǎo)致那種重視情節(jié)和特殊條件、對具體情況進(jìn)行具體分析的“情境倫理（situational ethics）”與基于功利主義的裁量權(quán)等因素的不同形態(tài)的實(shí)質(zhì)性組合。 　　?。?程序成本與失誤成本的比較分析 　　　強(qiáng)調(diào)程序正義的時(shí)間壓力、結(jié)果責(zé)任、裁量權(quán)以及滿意度等制度設(shè)計(jì)上的特征，除受到社會環(huán)境和傳統(tǒng)思維方式的影響外，在很大程度上還出于對程序成本的考量。特別是在實(shí)務(wù)部門，妨礙程序化改革的最主要的理由往往是繁瑣的程序規(guī)則導(dǎo)致花錢費(fèi)時(shí)以及一些社會代價(jià)的上升，使法律決定過程的效率有所下降。然而這種經(jīng)濟(jì)性得失計(jì)算往往有意無意地遺漏掉一個(gè)重要的項(xiàng)目，這就是失誤成本――因決定錯(cuò)誤而造成的資源浪費(fèi)和各種形式的損害。在中國，以手續(xù)代替程序、忽視程序正義的重大后果之一正是國家機(jī)關(guān)不得不支付龐大的失誤成本，在這里可以舉出信訪制度因案件過多、成本過高而瀕臨崩潰的危機(jī)作為問題的嚴(yán)峻性和荒唐性的明顯證據(jù) 。追溯上訪潮的根源可以發(fā)現(xiàn)，癥結(jié)在于實(shí)質(zhì)高于程序的制度設(shè)計(jì)。 　　　如果把法律秩序?yàn)樯鐣峁┑淖罨镜墓参锲贩譃閷?shí)質(zhì)正義和程序正義這兩大類型，從個(gè)案解決的角度來看，我認(rèn)為前者不妨比喻為“期貨”，相應(yīng)地后者則不妨理解為“現(xiàn)貨”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義不僅僅滿足于形式合法性，需要參酌情節(jié)、形勢、道德規(guī)范、當(dāng)事人共識等進(jìn)行裁量與衡平，所以只是對未來審理結(jié)果的一種公平承諾。當(dāng)事人如果以實(shí)質(zhì)正義為博弈對象，必然要面對長期交涉和結(jié)果不確定的風(fēng)險(xiǎn)，但可以通過互惠性交涉、自主性和解以及事后性申訴來防止恣意化的決定。與此相對照，程序正義是可以即時(shí)獲得的，形式和內(nèi)容是明確無誤的，由此獲得的結(jié)果具有較大的可預(yù)測性和既判力，但通過事后變更進(jìn)行修正的機(jī)會則非常小。一般而言，訴訟當(dāng)事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都應(yīng)該是作為“現(xiàn)貨”的形式正義和程序正義。但為了保證現(xiàn)行實(shí)證法適用以及個(gè)案判決等“現(xiàn)貨”的價(jià)值調(diào)整和均衡化供應(yīng)，避免在案情復(fù)雜、牽涉面廣、決定過程長期化等情況下所引起的不當(dāng)決定 的危險(xiǎn)，國家也需要在一定范圍內(nèi)提供約定未來決定以及權(quán)利創(chuàng)新或政策調(diào)整的公平性的“期貨”――實(shí)質(zhì)正義。 　　　正如過于強(qiáng)調(diào)“期貨交易”或者“現(xiàn)貨短缺”會導(dǎo)致市場價(jià)格機(jī)制的混亂以及投機(jī)性行為那樣，過于強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義、或者程序正義的匱乏也勢必導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定，誘發(fā)職能主義傾向與反復(fù)的交涉和申訴乃至纏訟行為的相互促進(jìn)。以這樣的狀況為現(xiàn)實(shí)背景，信訪制度的膨脹以及超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)也就不足為奇了。面對混亂局面，有關(guān)部門往往更容易傾向于打破形式和程序的限制，在實(shí)質(zhì)正義的旗號下大刀闊斧地行使裁量權(quán)和決定權(quán)，以加快處理案件的速度。這樣做或許一時(shí)會明顯見效，但長遠(yuǎn)地看，結(jié)果很可能進(jìn)一步引起相對性不滿和刺激信訪活動，形成棘手的事情越辦越多的惡性循環(huán)，直到制度承受力的極限或者當(dāng)事人忍耐的極限為止。因此我們可以說，治本的舉措歸根結(jié)底還是在程序正義之中?！　　×?結(jié)論 　　　本文通過對１９９０年代初期之后歐美政法思潮的重大轉(zhuǎn)折以及中國法制改革的主要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括性考察，進(jìn)一步探討了在世界觀、價(jià)值觀日益多元化和相對化的社會背景下法律程序?qū)τ诠策x擇以及秩序正統(tǒng)化的深遠(yuǎn)意義。如果說全球性制度變遷的主旋律在十九世紀(jì)是自由，在二十世紀(jì)是民主，在二十一世紀(jì)是溝通，那么在法學(xué)領(lǐng)域與此相對應(yīng)的則依次是各國民法典編纂、社會法的興隆、以及把法律作為關(guān)系調(diào)節(jié)器和溝通媒體的程序主義范式的浮現(xiàn)。在當(dāng)今各國法治秩序所呈現(xiàn)的新事象中也的確可以看到這樣的趨勢：以程序規(guī)則和相應(yīng)的論證規(guī)則為條件的法律議論逐步成為實(shí)質(zhì)性決定的起點(diǎn)和終點(diǎn)，即使道德、正義這樣的本來是“可以理尋、難以事詰……理或有先合而后乖，有先乖而后合者”（語出東晉高僧慧遠(yuǎn)）的純粹主觀性的精神境界，也在作為論辯對象和可交換理由的基礎(chǔ)上開始進(jìn)行程序化處理，所謂“詳而辯之，指歸可見”是也。在羅爾斯的正義學(xué)說與哈貝馬斯的溝通學(xué)說之間發(fā)生的逆向而動的修正論述和轉(zhuǎn)換立場盡管都提示了系統(tǒng)理性的局限，但歸根結(jié)底還是證實(shí)了這樣的命題：在涉及價(jià)值判斷的爭執(zhí)中，固守實(shí)質(zhì)正義的立場并不能解決共識問題，所以有必要通過中立的程序安排來尋求在自主性前提下的相互理解和相互承認(rèn)。 　　　毫無疑問，程序本身也以一定的實(shí)質(zhì)性價(jià)值為基礎(chǔ)和內(nèi)容并且體現(xiàn)作為法與社會的基本框架的正義原則以及道德規(guī)范，程序正義與實(shí)質(zhì)正義之間更存在著密切的聯(lián)系和交相補(bǔ)充的作用。然而隨著普遍主義的超越之力日益式微，視實(shí)質(zhì)高于程序（形式）的優(yōu)劣順位已經(jīng)不再存續(xù)，恰恰相反，程序作為獲得初期共識的前提條件的本源性以及在正當(dāng)化過程中作為超越性價(jià)值根據(jù)的替代物的功能則越來越顯著。因而作為主體參與法律議論的公民個(gè)人的權(quán)利訴求和程序行為就構(gòu)成維持程序系統(tǒng)的公平、效率以及反思理性的最大動力或者以程序?yàn)楦軛U推動法制改革的道德支點(diǎn)。換言之，追問程序本身的價(jià)值的主要方式還是促使公民重視程序以及積極地利用程序進(jìn)行維權(quán)、達(dá)到程序的目的。在某種意義上，激活程序就是激活公民與國家之間的互動，同時(shí)也是激活圍繞程序的各種價(jià)值論辯。這時(shí)即使不能就實(shí)質(zhì)正義達(dá)成共識，也可以通過程序共識做出決定并使之具有正統(tǒng)性，在符合程序正義的基礎(chǔ)上反復(fù)探索通往實(shí)質(zhì)共識的途徑。試圖為程序的設(shè)計(jì)和評價(jià)預(yù)先提供一套實(shí)質(zhì)性價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅很難如愿以償，反倒有可能回歸“重實(shí)體、輕程序”的窠臼，甚至蛻化成徹頭徹尾的程序工具主義。所謂“程序價(jià)值”的內(nèi)容也只能程序之中并且通過關(guān)于程序的初期共識和基于程序的內(nèi)容共識