【正文】 由A，至少由A或者公司找我麻煩，不是你找我麻煩。這是公司說和合同說要分開。 第二個大層次，如果引進(jìn)合同說，這里邊我最終覺得起訴可能是起訴的一些理論依據(jù)錯了，第二個按照合同法的規(guī)定，如果債權(quán)人和債務(wù)人之間形成了一筆債務(wù)，第三人對債權(quán)人說我替你還這筆債，到期了第三人說替?zhèn)鶆?wù)人還的人沒有還，按照合同法的規(guī)定由誰承擔(dān)責(zé)任，仍然由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，第三人是不承擔(dān)責(zé)任的。這點(diǎn)和債權(quán)轉(zhuǎn)讓是有本質(zhì)的區(qū)別，這只不過是第三人和債務(wù)人之間的一個說辭，或者第三人和債權(quán)人之間的說辭，即使是口頭或者書面的也不需要承擔(dān)責(zé)任。但是債權(quán)轉(zhuǎn)讓是三方主體，三方連到一體了，債權(quán)轉(zhuǎn)讓給我了，通知債務(wù)人就可以了，我就是想當(dāng)然的債權(quán)人?；蛘吣銈鶆?wù)轉(zhuǎn)讓給我了，你征得債權(quán)人同意我必須到期還，我脫離不了這個干系。所以這里兩個性質(zhì)。 那么按照AB做的決議是第三人代為償還，決議寫了，合同還沒寫。所以按照合同說B沒有義務(wù)給公司還的，即使口頭或者書面表示了，C仍然要找公司償還這筆債務(wù)。剛開始審這個案子的時候，三個法官很傾向于我們這邊，但第二次的審判長換了，臨時換了?？赡軆?nèi)部因素說對方找了當(dāng)?shù)氐母痹洪L，副院長找了庭長，庭長自己直接做了審判長，一直壓著我們這方調(diào)解，快過審限了也不判。最終這個案子實(shí)在判不了的情況下，要過期了，調(diào)解幾次不成，交到審判委員會，所以現(xiàn)在司法審判包括地方越來越親民，錯案追究制度很親民，就可以有翻案的可能性，在北京這個地方。直接把這個案子最終判不了交到審判委員會，最終判C敗了一半，就是公司可以對他償還，但B對他沒有償還責(zé)任。所以B就特別牛了，不是說我不還，因?yàn)椴皇俏也贿€違約了，是法院判我不用還，所以這個時候A和C都不能向我主張這30%的股權(quán)了，C就等于現(xiàn)在敗了。 所以根據(jù)這個案子，這里邊關(guān)于公司說和合同說有一個重要的內(nèi)容，我為什么講這個案子。我主要講它案中案，地方爛尾樓這些，就是有錢投不上去，投上去也不認(rèn)為是資本，新的資本制度能不能解決這些問題。我們回過頭看只任不繳，原來只認(rèn)要繳，至少五年兩年內(nèi)要繳清。只認(rèn)不繳是不是可以解決大股東反對，錢不能變成資本的難題。 我們還舉一個例子，A是70%的股權(quán)，B是30%的股權(quán)，他們需要的是6個億，假如這個項(xiàng)目是6個億。第一點(diǎn)例如B是30%的股權(quán)，反過來講這個大括弧，AB，A是70%，B是30%。B后邊認(rèn)繳資本不是900萬，就是六個億，那么根據(jù)這個比例A認(rèn)繳資本就不是那么少，可能是15個億或者14個億，就算15個億。15個億加上6個億21個億，他們注冊資本就應(yīng)當(dāng)是21億，從這點(diǎn)能看出來，很多造船公司或者大型鋼鐵公司為什么注冊100個億資本，為什么要這么干，就30個股權(quán)注冊成整個資產(chǎn)總額所需要的注冊資本，這里面就是要規(guī)避資本不變原則，就是你要變更資本你就要到工商局，開股東會的決議，變更注冊資本。這個過程中無限放大可以說原來整個資產(chǎn)總額需要資本六個億，現(xiàn)在小股東充分可以認(rèn)六個億，大股東認(rèn)15個億，當(dāng)然合同可能約定一段時期內(nèi)有不同的認(rèn)繳比例額，你不能一下子15個億都認(rèn)下來，之后沒錢認(rèn)，所有項(xiàng)目利潤都被你弄去了，也是不公平的。所以它是有限制的，限制就是雙方都有錢的時候按照正常的比例往上繳，但你沒錢的時候我是有權(quán)利在不改變公司章程的情況下追繳我這部分認(rèn)繳額的，而且章程規(guī)定按實(shí)際出資額承擔(dān)他的權(quán)利和義務(wù)。你認(rèn)繳多的決策權(quán)就大。例如這個公司需要6個億，A就出了2100萬，B就有權(quán)利通過自己賬戶一個億不那么麻煩，直接到公司賬戶，公司就出具出資證明，就是資本了，不需要到工商局變更。這種情況下誰有錢誰就可以決策，實(shí)收資本權(quán)，實(shí)際有錢出資的人就規(guī)避了大股東反對，以實(shí)際出資額，而不是虛擬前面一小點(diǎn)錢大股權(quán)比例，是看整體的，最終盤下全程是勝利，而不是剛開始跑得快的人為勝利。只認(rèn)不繳拉開了一個缺口，小股東大股東都是平等的起跑線，最終誰有錢為算，融不來錢大股東也被稀釋掉，小股東可以充分把這些錢投到公司里作為資本使用，減少了股東重新變更資本這樣一個麻煩，一輪增資二輪增資總?cè)プ儯@種情況在一定情況下這種資本制度徹底改變了原來的股東出資不能的格局。這是一個非常深層次的這樣一個影響。 那么這個案子說到現(xiàn)在法院判決了，B不承擔(dān)對C的責(zé)任，那么它這一個億的錢還不夠。當(dāng)項(xiàng)目起到一定程度就應(yīng)該用銀行的貸款了，但當(dāng)你到銀行貸款的時候剛開始銀行就說人家是70股權(quán)，你才是30%，以后有大股東簽字，我才貸，甚至這里有法定代表人的簽字才算。擁有70%股權(quán)人來簽字才可以貸，這種情況出現(xiàn)之后很難解決，非常困難。但是我們經(jīng)過法院起訴書，這個協(xié)議共同投資建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，你要抵押拿項(xiàng)目抵押，既看到資本表面形式，也要看到資本真實(shí)面目，資本對應(yīng)的是權(quán)益，銀行要擔(dān)保要對這部分權(quán)益進(jìn)行擔(dān)保。不管股權(quán)變動與否，控制人變動與否這個錢都存在的，只要是抵押這里邊就不會變更了。所以這里邊最終歸結(jié)到權(quán)益上，并不是虛擬的虛構(gòu)的股權(quán)，經(jīng)過法院判決之后我們這邊占有大概65%股權(quán)，甚至更多的股權(quán)權(quán)益的比例，有一部分分配權(quán)益針對這一個項(xiàng)目的分配權(quán)益，還有一部分公司內(nèi)部的，根據(jù)股權(quán)比例劃分的大概30%的權(quán)益，這兩個權(quán)益加起來遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了原始創(chuàng)始人大股東的權(quán)益。銀行說你就去公證機(jī)關(guān)做公證，拿著法院判決到工商機(jī)關(guān)做，后來投資人權(quán)益人都同意貸款，用這個項(xiàng)目做抵押貸款，最終歸結(jié)到并不是股權(quán)多數(shù)決原則，歸結(jié)到權(quán)益多數(shù)決原則。資本制度后續(xù)對應(yīng)的是權(quán)益。什么叫資本呢？就是在你腰包里的錢不是資本，當(dāng)資本和勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的時候才轉(zhuǎn)換成資本，這種資本經(jīng)過長期的分化，從生產(chǎn)經(jīng)營性資本慢慢轉(zhuǎn)化成銀行和投資公司專門從事以錢賺錢的資本叫財(cái)務(wù)性資本。當(dāng)你腰包里的錢不是資本，資本對應(yīng)的是一種權(quán)益，資本剛開始公司剛成立，剛有公司，不是有限責(zé)任公司，是股份有限公司。最早在荷蘭，出海運(yùn)輸香料，一船這樣人去海外運(yùn)香料來賺錢，很少錢不足以支撐這種風(fēng)險(xiǎn)，要集合一些人的錢形成股份共同出海，這些東西這些錢就是資本，個人零散的錢變成資本運(yùn)作，他所對應(yīng)的并不是當(dāng)時說你有多少虛擬的份額，如果這錢都存到大海你份額是零，沒有任何權(quán)益。它對應(yīng)的是真金白銀的權(quán)益，通過這個案子，最終銀行認(rèn)的也是這種權(quán)益。 說服了銀行做這個事情。新的資本制度和舊的資本制度這樣一個翻天覆地很大的變化，不僅僅在車庫中注冊公司就可以，它的目的是什么？為什么隱藏實(shí)收資本？在營業(yè)執(zhí)照也隱藏，章程中隱藏，報(bào)表中也隱藏，只不過公示系統(tǒng)中給你個人公示，公示到不到位，準(zhǔn)確不準(zhǔn)確，出資及時不及時這都是私權(quán)利。為什么要這么做？它是以個人債權(quán)人的這種可能受到損害的個案來換取整個經(jīng)濟(jì)社會的活躍。就說你現(xiàn)在有一塊錢就可以注冊100億公司就可以做生意了，往往有些個案是債權(quán)人受損了，但整個經(jīng)濟(jì)流通起來了，一元錢就可以搞創(chuàng)意了，點(diǎn)子就可以賣出去經(jīng)營了，所以現(xiàn)在是這樣一個資本制度在進(jìn)行。所以這里邊我們要提的有一個特殊情況，既然實(shí)收資本在章程中沒有了，或者章程中看不到，股東名冊也看不到，工商登記部門也看不到，在哪里體現(xiàn)？就要有一個公示系統(tǒng)，以前也討論過這個公示系統(tǒng)，叫企業(yè)的誠信公示系統(tǒng)。這個系統(tǒng)直接關(guān)系到有一些情況，關(guān)系到這次資本制度的改革是不是能夠在一定程度上順利的進(jìn)行，有一些重要的影響或者某些方面有決定性的因素。那么公示這塊，原來資本必須實(shí)繳，注冊資本確定之后要認(rèn)繳，也必須實(shí)繳，現(xiàn)在不需要實(shí)繳，或者某些期限內(nèi)不需要實(shí)繳了，你可以通過自己的賬戶把錢打到上面去，在應(yīng)繳的范圍內(nèi)就可以了，簡化了資本到企業(yè)中去的程序，刪除了驗(yàn)資的過程，繁榮了資本流通性。但潛在存在一個社會如何來看待你的實(shí)際能力，你的公司的實(shí)際資本恒定情況，例如一些國家規(guī)定你實(shí)際資產(chǎn)達(dá)不到注冊資本三分之一，公司就要解散了，或者你要追繳，或者公司要減資，或者公司要解散。但現(xiàn)在我們來看，中國資本制度完全放松了，有沒有錢工商局不管了，就讓你沒有錢，原來沒有錢可能還干涉，叫資本確定原則，現(xiàn)在都不確定了，實(shí)際資產(chǎn)和資本并不匹配，這個時候不管干什么，全推到公示系統(tǒng)，例如企業(yè)的信息、法定代表人信息、股東信息、股權(quán)交易信息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，資本變更信息、資本續(xù)加的信息全到公示系統(tǒng)體系，這種公示系統(tǒng)是企業(yè)自己的私權(quán)利。原來工商局可以吊銷一個企業(yè)，企業(yè)可以說你不去注銷就吊銷，吊銷企業(yè)資格還存在。但現(xiàn)在工商局不吊銷一個企業(yè)了，叫上黑名單，這里邊就存在問題，你這種上黑名單的權(quán)利是你認(rèn)定就可以的嗎？是不是損害了企業(yè)的私權(quán)利？是不是要經(jīng)過法院的確認(rèn)程序，通過工商局程序可不可以確認(rèn)他就應(yīng)當(dāng)上黑名單？這是一個行政管理程序還是民事或者一個法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的程序，由原告，由被告，債權(quán)人通過，法院起訴要求上黑名單，判決之后工商局才能上黑名單，因?yàn)樯虾诿麊蔚扔谂辛艘粋€企業(yè)的死刑。例如一個世界500強(qiáng)的企業(yè)跟中國某些大國企競爭非常激烈，這種格局下工商局給外國企業(yè)在中國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)上了黑名單，說他某方面沒有按照中國制度去進(jìn)行，沒有公示。就等于在中國，在信用市場判了這個企業(yè)的死刑，上了黑名單也不撤銷，永久黑名單。所以這個程序如何來確定誰該上黑名單？誰不該上黑名單？企業(yè)公示信息如何確定名單公示？如何確定不公示？例如一個私募股權(quán)的事件，一個企業(yè)要募集一些錢過來，有好多風(fēng)投在競爭這個企業(yè)，甚至有的風(fēng)投知道，有的風(fēng)投不知道，但是它要經(jīng)過一二三輪的融資，投資這個企業(yè)就告訴融資企業(yè)你千萬要保密，可不能說出去，說出去可能合作就不成。因?yàn)閲衅髽I(yè)瞬息萬變，今天領(lǐng)導(dǎo)決定了，上級明天就干預(yù)了，不允許這么干，我們合作就不能成功，一定要保密。企業(yè)說我不能保密，工商局規(guī)定我必須公示，股權(quán)結(jié)構(gòu)變了必須得公示，資本都變了必須要公示。這種矛盾出現(xiàn)如何處理？所以這些公示存在千差萬別社會的因素，例如哪些該公示？哪些不該公示？如何保證市場普通個體權(quán)益？如果按照這種說法公示系統(tǒng)可能就是虛的，可以以各種理由認(rèn)為這是我自己企業(yè)商業(yè)秘密不公示。如何界定是否是商業(yè)秘密，工商局有權(quán)利嗎？企業(yè)實(shí)體權(quán)利和實(shí)際權(quán)利怎么認(rèn)定是不是秘密？有沒有配套的程序？或者配套的法律規(guī)定來進(jìn)行配套的一些指導(dǎo)一些約束，如果沒有，我們這種制度改革只走了一半，很難進(jìn)行成功。 現(xiàn)在都講混合所有制經(jīng)營，這里邊混合所有制經(jīng)營就涉及到國企、民企的問題，這里有很多律師可以運(yùn)作的空間。我舉一個混合所有制實(shí)際的案例，我們操作的一個案例。例如一個事業(yè)單位第一步要轉(zhuǎn)企，原來還不是企業(yè)，可能是事業(yè)單位，轉(zhuǎn)企之后再改成公司制，董事會的運(yùn)行，不受上級的什么干涉。那么現(xiàn)在我們叫混合所有制經(jīng)營，混合所有制經(jīng)營里就存在很多困難，克強(qiáng)總理說我們要搞混合所有制經(jīng)營，公有制發(fā)展的一些試點(diǎn)，能否成功，現(xiàn)在我們都認(rèn)為成功可能性非常大，但這里仍然需要配套東西來進(jìn)行保障，如果沒有配套東西會走的比較艱難。 例如一個原來不是企業(yè)，是一個央級，后來轉(zhuǎn)化成企業(yè)了，但是不能自己自力更生，缺少內(nèi)部自我更生能力，國企一個特點(diǎn)缺少自力更生能力，因?yàn)樗禽斔蜋C(jī)制，例如我們很多銀行虧損很多錢，600個億輸送進(jìn)去平賬又活了。這種機(jī)制不能自力更生，不像民營企業(yè)，所以這種央企存在一個弊端。第二個所有人缺位，有所有人是全民所有制，但是我們大家都知道我們是不能從央企拿到一分錢到自己腰包里，是一部分管理央企的人控制著全民所有制，是叫全民，但一部分人管理著央企，受國家委托給國有資產(chǎn)管理部門代為行使出資人或者管理人職責(zé)。所以這種情況下，所有人缺位，所有人是我們，我們又沒有管理，我們代理人在管理。包括私有制公司一樣，如果股東一年不去公司這公司也就垮掉了。管理人去管理，董事長、總經(jīng)理管理，一年沒去沒垮掉也差不多了，沒有一個私營企業(yè)老板一年不去公司，除非去不了，去不了還得打電話讓別人去。所以缺位情況下出現(xiàn)了尋租，一些領(lǐng)導(dǎo)人通過他在企業(yè)中的職權(quán)尋求個人利益最大化，這是國有企業(yè)所有人缺位。那么為什么要引進(jìn)民間資本，要解決這兩個問題，特別是所有人缺位這個問題，如果把私有企業(yè)老板引進(jìn)來，雖然公司70%是國有，但還有30%是他自己的，你從公司拿走國家三分錢他也不干，他都會出來阻止，這就是彌補(bǔ)了國有企業(yè)所有人缺位的這樣一種缺憾。也改變了它不能自力更生的輸送機(jī)制，因?yàn)樗逑氯チ?，涉及到國?jì)民生還得輸送，才能保證公有制經(jīng)濟(jì)的優(yōu)越性。如果民營進(jìn)來了今天虧損三毛錢他就虧損三毛錢，他是不干的，他非常難受的，得想盡一切辦法賺錢，至少把那三毛錢賺出來。這是一個良好初衷，公司混合所有制經(jīng)營彌補(bǔ)了不能自力更生，主人公缺位的狀態(tài)，所以要搞這種經(jīng)濟(jì)，是一個很有眼光的改革措施。 但這里邊存在著嚴(yán)重的問題，能不能成功存在著問號，我們認(rèn)為是能存在的，但是這里有很困難的問題。一會兒講一下。 我們參與這樣一個已經(jīng)轉(zhuǎn)成央企了，它是一個非常重要的一個機(jī)構(gòu)的下屬的一個公司，起到這個公司喉舌的功能，是一個網(wǎng)絡(luò)公司，國家能賦予的牌照它都有，因?yàn)樗麄?。但是它已?jīng)不能自己養(yǎng)活自己了，人員復(fù)雜，不能盈利，國家要拋出去，從事業(yè)單位變成企業(yè)，企業(yè)改成現(xiàn)代化所有制，正好趕上公司混合經(jīng)營這一撥，它要引進(jìn)民間資本。第一輪融六千萬進(jìn)來，國有企業(yè)就說了，股權(quán)我必須在51%以上，這是一個形象的說法，可能60、70都有可能。我要不達(dá)到51%以上控股財(cái)政部不批準(zhǔn)。股權(quán)比例至少要控制在51%以上，第二董事長必須由國有企業(yè)來做，董事要多數(shù)。第三經(jīng)理必須由他來當(dāng)，大家想想你要是民營企業(yè)家這六千萬，甚至后面兩個億敢往里投嗎，前面是一塊肥肉，是不是一個魚鉤，只有投資權(quán)，沒有任何經(jīng)營管理權(quán)，各方面花銷走掉了，沒有任何控制權(quán)，你敢投嗎。而且很多民營企業(yè)家在旁邊觀望都想投這個公司，至少五家以上。這個時候面臨律師要設(shè)計(jì)的問題，設(shè)計(jì)公司權(quán)益的問題。 第一個他占有51%的股權(quán)改不了，沒辦法，國家規(guī)定的。你占51%可以，按照《公司法》35條規(guī)定，公司是按照股東出資比例進(jìn)行表決的，但是如果章程沒有規(guī)定的重新規(guī)定。那么我們把這個企業(yè)的權(quán)利例如有八個大塊的領(lǐng)域，有2是政府喉舌的，6是經(jīng)營層面，8是雜碎層面的。劃分開來，2由國有企業(yè)全權(quán)決定，25是經(jīng)營層面，其中一大塊，25是民營企業(yè)說了算，原因是要賺錢要養(yǎng)活民營企業(yè)，經(jīng)營層面由我們決定。剩下的我們共同決定，都有否決權(quán)，這樣的劃分脫離了股權(quán)比例層面，既不改變控股關(guān)系，又能得到一定的控制權(quán)。第二你做董事長，你多數(shù)可以，我們做副董事長，按照《公司法》之間要有授權(quán)，原來是可授可不授，現(xiàn)在投資要有授權(quán)，因?yàn)樗亩麻L是不坐班的在公司里，遙控式的管理公司。既然你不坐班要把你的權(quán)利，例如主持的權(quán)利，高級董事會的權(quán)利，你要授權(quán)給副董事長，你可以撤銷這些權(quán)利，但是要賦予我這個權(quán)利