【正文】 也談擅自發(fā)布戶外廣告的法律適用 近日，筆者讀了《中國(guó)工商報(bào)》2012年3月27日B3版刊登的《擅自發(fā)布戶外廣告案該適用部門(mén)規(guī)章還是地方性法規(guī)》，該文作者認(rèn)為部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)都設(shè)定了行政處罰，但在兩者的規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)適用《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)廣告法〉辦法》第十六條和第三十三條規(guī)定。其主要理由為，《戶外廣告登記管理規(guī)定》對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)設(shè)定的行政處罰有違《行政處罰法》第十二條規(guī)定。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，個(gè)人認(rèn)為，要弄清未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告究竟應(yīng)該適用部門(mén)規(guī)章還是地方性法規(guī)，應(yīng)弄清楚以下幾個(gè)概念： 一、 戶外廣告登記屬于是行政許可 根據(jù)《行政許可法》第十四條第二款的規(guī)定，國(guó)務(wù)院對(duì)所屬各部門(mén)的行政審批項(xiàng)目進(jìn)行了全面清理，于2004年6月29日發(fā)布了《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡(jiǎn)稱國(guó)務(wù)院第412號(hào)令），保留并設(shè)定了500項(xiàng)行政許可，“戶外廣告登記”即屬于其中之一。因此，戶外廣告登記這項(xiàng)行政許可，并不是依據(jù)《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》設(shè)定的，而是國(guó)務(wù)院第412號(hào)令予以設(shè)定的。 二、《戶外廣告登記管理規(guī)定》的立法依據(jù) 根據(jù)《立法法》第七十一條規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。因此，對(duì)于國(guó)務(wù)院第412號(hào)令保留下來(lái)的戶外廣告登記行政許可，國(guó)家工商總局于2006年5月22日頒布了修改后的《戶外廣告登記管理規(guī)定》（第25號(hào)令），該規(guī)章對(duì)戶外廣告登記管理作出了具體規(guī)定。 三、《戶外廣告登記管理規(guī)定》設(shè)定的行政處罰符合《行政處罰法》的規(guī)定 戶外廣告登記屬于行政許可，依據(jù)《行政許可法》第八十一條規(guī)定， 公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。因而，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告屬于擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)《行政處罰法》第十二條第三款的規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依據(jù)本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。因此，國(guó)家工商總局制定的《戶外廣告登記管理規(guī)定》，依法對(duì)未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的違法行為所設(shè)定的行政處罰，是符合《行政許可法》、《行政處罰法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的。 四、地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章沖突的選擇適用 根據(jù)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]96號(hào)）中關(guān)于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門(mén)規(guī)章作出實(shí)施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用……就本案而言，《戶外廣告登記管理規(guī)定》是國(guó)家工商總局依據(jù)國(guó)務(wù)院第412號(hào)令的授權(quán)，對(duì)作為行政許可的戶外廣告登記制定的行政規(guī)章，故即便地方性法規(guī)與其規(guī)定不一致，也應(yīng)該優(yōu)先適用《戶外廣告登記管理規(guī)定》。 五、個(gè)體工商戶不屬于《廣告法》所規(guī)定的廣告發(fā)布者 根據(jù)《廣告法》第五條第五款規(guī)定，廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。而本案當(dāng)事人是個(gè)體工商戶，且《民法通則》將個(gè)體工商戶列入到公民（自然人）一章中，是公民的一種表現(xiàn)形式，實(shí)質(zhì)上仍然是公民個(gè)人。因此，個(gè)體工商戶不屬于《廣告法》所規(guī)定的廣告發(fā)布者范疇，不能為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告，登記機(jī)關(guān)核發(fā)給個(gè)體工商戶的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》不應(yīng)核定“廣告發(fā)布”的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。 此外，原文作者引用的《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)廣告法〉辦法》已于2004年7月30日經(jīng)湖南省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議予以修正。然而，作者在文中引用的該法第十六條和第三十三條規(guī)定，卻不是2004年7月30日起實(shí)施的現(xiàn)行有效的法律條款，而是修正之前的條款。 綜上所述，筆者認(rèn)為，本案當(dāng)事人違反了《戶外廣告登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定，屬于未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的行為，可以依據(jù)《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十八條予以處罰。