【正文】 關(guān)系的競爭者之間劃分市場以及某些聯(lián)合抵制（group boycotts）以及維持價格轉(zhuǎn)售（resale price maintenance）。第四部分是反壟斷部門運用“合理分析原則”對專利權(quán)許可合同進行分析、評估的一般方法： 鄭有德、陶雙文：《美國知識產(chǎn)權(quán)濫用》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2001年，第41頁。（1）分析反競爭效果；（2）分析效率與正當理由；（3）最后還劃定了反壟斷法的“安全區(qū)”——如果分析不足以認清許可安排對技術(shù)和研發(fā)中競爭的影響，則“安全區(qū)”只取決于對商品市場的分析；但若需查明該影響，則要適用以下的“安全區(qū)”標準——在一個可能影響技術(shù)市場競爭的專利許可安排中，如果限制性條款并非易于導致限制競爭的，而且除被該許可安排的當事人所控制的技術(shù)以外還存在四個以上被獨立控制的技術(shù)供使用者在一個可比的成本下取代被許可的技術(shù)，當局就不會對該限制采取措施；在一個可能影響創(chuàng)新市場競爭的專利許可安排中，如果限制性條款并非易于導致限制競爭的，而且除被該許可安排的當事人擁有所需的特別資產(chǎn)或特征以及參與研發(fā)的動機以外，還有四個以上擁有上述相似特征的獨立實體可以代替該許可安排當事人的研發(fā)活動，當局也不會對該限制采取措施。值得注意的是，許可安排并非只有處于“安全區(qū)”才不限制競爭。事實上，在“安全區(qū)”外的絕大部分許可安排都是合法和促進競爭的，而且某項行為是否處于“安全區(qū)”的判斷也會隨著時間變化而變化?！鞍踩珔^(qū)”的設(shè)計只是為了給專利權(quán)人提供在某些情況下一定程度的確定性，這些情況下的許可安排因不太可能限制競爭而無須對其業(yè)內(nèi)情況進行特別調(diào)查。第五部分是對上述原則和方法的實際運用，它對許可合同中常見的7 種限制性條款進行了具體分析并舉數(shù)例詳細加以說明。 這 7 種常見限制性條款分別是：（1）橫向限制（Horizontal restraints）；（2）維持轉(zhuǎn)售價格（Resale price maintenance）；（3）搭售協(xié)議（Tying arrangements）；（4）排他性交易（Exclusive dealing）；（5）交叉許可與聯(lián)營協(xié)議（Crosslicensing and pooling arrangements）；（6）回授（Grantbacks）；（7）專利權(quán)的取得（Acquisition of intellectual property rights）。第六部分指出無效專利的實施對反壟斷法違反的可能性。所以，美國對專利濫用行為的判斷基本分為三步：是否處于“安全區(qū)”；如果不是，是否屬于“自身違法”；如果不是，就依據(jù)“合理分析原則”進行判斷。同時，大多數(shù)專利許可安排是否限制競爭也是適用“合理分析原則”進行判斷的，因此可以說，“合理分析原則”是一個基本原則，而“自身違法”和“安全區(qū)”則是例外。 歐盟競爭法對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制歐盟有關(guān)機構(gòu)一直嘗試協(xié)調(diào)競爭法和專利法的沖突。在長期的實踐中，歐盟競爭法發(fā)展確立了運用專利權(quán)的三大基本原則：專利所有權(quán)的“存在權(quán)”與“使用權(quán)”相區(qū)別原則；權(quán)利窮竭原則；同源原則。歐洲法院在判例中曾指出，法律所保護的只是專利所有權(quán)的“存在”，而其“使用”則應受到有關(guān)條約禁止性規(guī)范的約束。 阮方民：《歐盟競爭法》，北京，中國政法大學出版社，1998年版，第282－283頁。歐盟競爭法近年來也明顯地表現(xiàn)出其規(guī)制專利權(quán)行使行為的能力。歐盟競爭法體系中對專利權(quán)濫用行為的規(guī)范主要有：《羅馬條約》第85條和專利許可合同的類型豁免規(guī)定?！读_馬條約》第85條規(guī)范的對象為企業(yè)及其聯(lián)合體，規(guī)范的行為是企業(yè)間的約定、企業(yè)聯(lián)合體的決議及互為一致的行為；在對專利權(quán)行使的適用上，歐盟執(zhí)行委員會由原來的“是否屬于專利權(quán)內(nèi)容”轉(zhuǎn)變到“以所涉的限制約定究竟是與專利權(quán)的‘存在’還是‘行使’有關(guān)”作為判斷是否受第85條規(guī)范的標準——只有涉及專利權(quán)的“存在”方面的條款才不受《羅馬條約》的規(guī)范，若與專利權(quán)“行使”有關(guān)則須受該條款規(guī)范。歐盟委員會于1996年頒布了關(guān)于若干類型的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用《羅馬條約》第85條第3款的第240/96號規(guī)章，即《技術(shù)轉(zhuǎn)讓批豁免條例》。它涉及專利和其他專利權(quán)的技術(shù)許可協(xié)議，明確規(guī)定了《羅馬條約》中的競爭法條文對與專利權(quán)有關(guān)的各種技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同條款的禁止、限制和豁免；擴大了原先“白色清單”的范圍，縮小了“黑色清單”的范圍。這反映了歐盟在平衡競爭法和專利權(quán)法沖突方面的新動向，以求最有效率地處理專利權(quán)行使行為與競爭法的關(guān)系?！都夹g(shù)轉(zhuǎn)讓批豁免條例》第2條為“白色清單”條款，它列舉了18種一般不影響競爭、不妨礙獲得豁免的許可合同條件。這類條款無論是單獨使用還是與基本豁免條款同時使用，雖然在某些情況下可能會限制競爭，但依然能夠獲得豁免。該條款規(guī)定體現(xiàn)了歐盟對專利權(quán)正當行使及對競爭在一定程度內(nèi)的合理限制的寬容。值得注意的是，《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》中也設(shè)置有對“白色清單”條款的“濫用監(jiān)督”的規(guī)定，如果對依該法豁免的條款被濫用而與共同體條約第85條第3款規(guī)定不符的，執(zhí)行委員會可以撤銷該豁免，仍依一般規(guī)定對其進行審查?！都夹g(shù)轉(zhuǎn)讓批豁免條例》第3條為“黑色清單”條款，該條款種列舉了七種因嚴重影響競爭秩序而不予豁免的許可合同條款。對此，歐盟還明確規(guī)定“合同可分性原則”不予適用——如果將這類條款列入合同，則合同整體將無法再享受集體豁免的利益，這防止當事人規(guī)避法律或利用法律的空隙?！都夹g(shù)轉(zhuǎn)讓批豁免條例》第4條為“灰色清單”條款和“通知異議程序”條款，規(guī)定不在基本豁免的“白色清單”和“黑色清單”之內(nèi)限制許可合同條件，當事人可將許可合同事項通知歐盟委員會，如在四個月以內(nèi)未提出異議的，即視為已獲得豁免。另外，該條款還特別列舉了兩項灰色條款。這樣一方面使當事人能夠在較大范圍內(nèi)靈活安排合同內(nèi)容并盡量降低法律上的風險，同時也使執(zhí)法機關(guān)能夠及時了解市場狀況并保持一定的控制，是一種較為有效的平衡機制。 日本禁止壟斷法對專利權(quán)濫用的規(guī)制盡管專利權(quán)的正當行使限制了一定范圍的競爭，但這應被視為實行專利權(quán)制度的必要代價，因此，日本明確的將專利權(quán)行使行為納入禁止壟斷法的適用除外領(lǐng)域。但當權(quán)利人行使權(quán)利時超出專利權(quán)的正當范圍——濫用其權(quán)利不正當?shù)叵拗屏耸袌龈偁?，該行為就要受到禁止壟斷法的?guī)制。日本禁止壟斷法第21條對專利濫用行為只作了原則性規(guī)定。鑒于在專利技術(shù)領(lǐng)域頻頻出現(xiàn)的利用專利權(quán)的合法排他性來限制競爭的事件，日本公正交易委員會于1999 年頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導方針》。該指導方針根據(jù)經(jīng)濟全球化和日本國內(nèi)放松政府管制的新情況，對在專利權(quán)領(lǐng)域適用禁止壟斷法的問題作出了全面而系統(tǒng)的指導意見：該文件第一部分在肯定專利制度具有促進競爭的作用的同時，全面闡釋了專利制度與反壟斷法之間的關(guān)系——它們之間并不存在根本性沖突。這與美國的反壟斷指南的指導原則是一致的。第二部分對有關(guān)專利許可協(xié)議的禁止壟斷法第21條進行了解釋，闡述了公正交易委員會對專利許可協(xié)議與禁止壟斷法第21條關(guān)系的觀點。專利許可協(xié)議中的限制，有些被認為是依據(jù)專利法行使權(quán)利的行為，但同時也能對其他當事人的經(jīng)營行為進行限制。因此，首先必須根據(jù)禁止壟斷法第21條的規(guī)定對此種行為進行評估。禁止壟斷法第21條的規(guī)定被認為是為以下目的而作出的：依據(jù)專利法行使權(quán)利的行為不受禁止壟斷法的約束，不會構(gòu)成對禁止壟斷法的違反；但若該行為一旦被認定在其他方面與專利制度鼓勵創(chuàng)新的目的相違背，則可能不再被認定是依據(jù)專利法行使權(quán)利而受到禁止壟斷法的規(guī)制。 呂薇：《反壟斷法載日韓德應用》，瀏覽日期2007年1月8日。依據(jù)禁止壟斷法第21條的規(guī)定對行為進行評估后，若認為應適用禁止壟斷法，則根據(jù)新指導方針第三和第四部分的觀點對該行為進行評估，以確定它屬于“不合理貿(mào)易限制”、“私人壟斷”或“不公正交易限制”。第三部分以具體事例闡明了公正交易委員會從“不合理貿(mào)易限制和私人壟斷”角度對有關(guān)專利或技術(shù)秘密許可協(xié)議的觀點。專利許可協(xié)議中依專利法行使權(quán)利的行為，因包含了對地域或使用領(lǐng)域的限制而可能成為“不合理貿(mào)易限制和私人壟斷行為”的一部分，或可用作達到此種反競爭結(jié)果的手段；當事人雙方達成的專利許可協(xié)議，如果被用以互相限制商業(yè)行為，則會引起“不合理貿(mào)易限制”的問題，從而構(gòu)成對禁止壟斷法的違反；當事人雙方或多方達成的“交叉許可”、“專利聯(lián)營”許可協(xié)議容易被用來相互限制商業(yè)行為，需從“不合理貿(mào)易限制”的角度對其進行評估。第四部分具體細致地闡述了公正交易委員會從“不公正交易方法”角度對有關(guān)專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的觀點。 王先林：《若干國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，《武漢大學學報》，2003年3月，第154－159頁。它將不公正交易方法分為三種：（1）原則不屬于不公正交易方法者，該行為可認為屬于專利權(quán)人本身權(quán)利的行使或?qū)Ω偁幹刃虻挠绊懞苄《瓌t上予以豁免；（2）有屬于不公正交易方法之虞者，對該行為采用“合理分析原則”根據(jù)具體情況進行評估，不僅應參酌限制內(nèi)容，還應綜觀許可人與被許可人在相關(guān)市場上的地位、相關(guān)市場的狀況及課以限制時間的長短等來判斷是否屬于不公正交易方法；（3）強烈有屬于不公正交易方法之虞者，由于這種行為對競爭有明顯不利的影響，除非有特殊的正當理由，否則就會被認定為不公正交易方法。綜上可以看出，《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導方針》借鑒了美國和歐盟的做法。在對特定類型限制的必要性和對競爭不利影響的可能性之間進行權(quán)衡，表現(xiàn)出借鑒美國“合理分析原則”的特點，而對一些具有高阻礙公平競爭可能性的不公平交易做法，則不必采取個案分析的方法而直接認定其違法，這可能屬于“自身違法”的情形；在限制條款方面，它分為“白色條款”、“灰色條款”和“黑色條款”， “白色條款”因不具有限制競爭的目的而得到豁免；“黑色條款”因?qū)Ω偁幱袊乐赜绊懚挥杌砻狻?劉劍文：《TRIPS視野下中國知識產(chǎn)權(quán)制度研究》，北京，人民出版社，2003版，第361頁。這明顯類似于歐盟的集體豁免制度，但與歐盟“三色清單”不同的是，這種分類只是一個總體的劃分而非在每類下面列出具體行為的清單，指南的第一部分又闡述了這三種類別的基本區(qū)分標準，這便于增強規(guī)則的可操作性，也便于當事人在經(jīng)常活動中把握相關(guān)的政策法律界限，防止違法行為的發(fā)生。 王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法：知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷問題研究》，北京，法律出版社，2001年版，第354頁。日本在實施禁止壟斷法方面具有以下特點： 羅玉中：《美日歐對知識產(chǎn)權(quán)國際許可反壟斷管制的比較研究》，《江西財經(jīng)大學學報》，2004年第4期，第67－72頁。（1）日本有專門的制定、執(zhí)行競爭政策的公正交易委員會，但其作用遠無美國同類機構(gòu)大；（2）日本在實施反壟斷法時，注重限制明顯的協(xié)議聯(lián)盟，并不積極限制通過行業(yè)協(xié)會形成的共謀；（3）根據(jù)實際情況進行豁免；（4）鼓勵技術(shù)引進與擴散。 臺灣地區(qū)對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制臺灣地區(qū)立法體例并無直接的法律規(guī)定對專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制。《公平交易法》第45條通過對專利權(quán)正當行使行為適用的排除，實際上從反面將專利權(quán)濫用行為納入其專門法律的管轄范圍而予以間接規(guī)制。運用《公平交易法》規(guī)制專利權(quán)濫用行為，可以利用現(xiàn)有的法律資源，直接適用相關(guān)條文來判斷專利權(quán)行使行為的合法性，不僅比概括性的“權(quán)利濫用原則”可操作性強，同時可以利用公平交易委員會的經(jīng)驗和專長，更好地解決專利權(quán)濫用導致的壟斷問題。然而，《公平交易法》畢竟以一般反競爭行為為規(guī)制對象，對專利權(quán)濫用行為仍缺乏針對性，隨著臺灣地區(qū)專利濫用導致的壟斷行為增多，急需專門的法律對其予以規(guī)制。由此，2001年，公平交易委員會制定了《審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則》，該原則是根據(jù)以往相關(guān)案例的經(jīng)驗以及臺灣產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)況，參考美日及歐盟有關(guān)技術(shù)授權(quán)的相關(guān)規(guī)定制定的，其目的在于使《公平交易法》相關(guān)規(guī)范更具體、執(zhí)法標準更明確，為日后各方處理有關(guān)技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件作為參考基準。該原則有幾點值得注意：（1）原則闡明了審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件的適用范圍、基本原則、審查分析步驟及審酌事項；（2）原則第三點指出，公平交易委員會審理“技術(shù)授權(quán)協(xié)議”案件，并不因授權(quán)人擁有專利技術(shù)即推定其在特定市場具有市場力量；（3）原則將技術(shù)授權(quán)協(xié)議內(nèi)容常見的行為類型區(qū)分為“不違反公平交易法”、“違反公平交易法”、“可能有違反之虞”三種，但對非屬該原則所例示的行為仍按《公平交易法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)具體個案判斷。 王先林：《若干國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，《武漢大學學報》，2003年3月，第154－159頁?！豆浇灰追ā穼Κ氄夹袨榈囊?guī)管的特色在于該法規(guī)范的獨占事業(yè)以受到公告者為限。獨占的認定是以市場地位為基礎(chǔ)的，如果未經(jīng)公告，企業(yè)自身都未必知道自己是獨占事業(yè)，這樣就很容易觸犯法律。基于此種考慮，專利權(quán)人只有經(jīng)過公告為獨占事業(yè)，才有受到公平交易法相關(guān)規(guī)定拘束的機會。綜上所述，臺灣的相關(guān)規(guī)定類似于日本，并綜合地借鑒了美國和歐盟的做法。它一方面將技術(shù)許可合同中限制性條款分為幾種清單；另一方面在對特定類型限制的必要性與對競爭不利影響的可能性之間進行權(quán)衡上，類似于美國的“合理分析原則”。 比較分析前文闡述了美日歐及臺灣地區(qū)對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制情況。下面進行簡要總結(jié)各國或地區(qū)的異同，從而為我國對專利權(quán)濫用行為的反壟斷規(guī)制制度構(gòu)建作出借鑒： 相似之處（1）各國或地區(qū)對專利權(quán)濫用進行控制的反壟斷立法大都經(jīng)歷“由點到面、由經(jīng)驗到理性、由個案到成文規(guī)則”的過程。 林立新：《知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法的沖突與協(xié)調(diào)》，《政治與法律》，2000年第2期，第39－43頁。專利權(quán)濫用行為紛繁復雜、其法律控制也具有相當?shù)碾y度與復雜性，因此，各國或地區(qū)采取“從抽象到具體”的立法模式——先對基本原則和方法加以規(guī)定，再以列舉的方式對典型的反競爭行為進行規(guī)定。這既增強了法律的穩(wěn)定性又保持了一定的靈活性，司法和執(zhí)法機關(guān)可因應時勢發(fā)展而擁有一定的自由裁量空間，從而有利于個案創(chuàng)新。 王先林：《日本關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用德反壟斷控制及其借鑒意義》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2002年第2期，第44－48頁。（2）既保證對創(chuàng)新的激勵又考慮對競爭的維護，各國都認識到專利權(quán)與反壟斷法并不存在必然的對立，專利權(quán)的行使并不因此而受到反壟斷法的特別關(guān)注。西方各國的壟斷政策對此是趨于寬松的。（3）由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定具體適用的方針或指南集中對專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制。美