【正文】 )規(guī)避“合理預見標準”。(2)緩解非違約方證明違約損失的難題。(3)轉(zhuǎn)移舉證責任?！　　　∵`約金按照性質(zhì)，具有懲罰和賠償雙重性。懲罰性違約金，又稱為固有違約金，是一方當事人違反合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，造成損失的，還要賠償全部損失。合同法第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行或者賠償損失。”此規(guī)定的遲延履行違約金即屬懲罰性違約金。懲罰性違約的支付不以違約損失為前提，有損失的，除支付違約金外，損失另行賠償。沒有損失的，違約金照支不誤。為了防止當事人借違約金的懲罰性牟取暴利，需對懲罰性違約金的數(shù)額加以限制。 　　懲罰性違約金的適用，需按合同約定。當事人約定具體性懲罰違約金的，具體的違約行為出現(xiàn)，則支付違約金。未出現(xiàn)該具體的違約行為，則不支付違約金。當事人約定概括性懲罰性違約金的支付，需與違約程度相適應(yīng)。當事人根本違約的，應(yīng)支付全額的違約金。當事人非根本違約的，只需支付與違約部分相適應(yīng)的違約金。不能不分青紅皂白，給予同等的懲罰。非根本違約的情形有部分履行和遲延履行。部分履行是非根本違約的，可按部分違約與全部違約的比例支付違約金。如債務(wù)人應(yīng)交付9噸大米，只交付了6噸，差3噸不能交付，此時支付三分之一違約金即可。遲延履行是非根本違約的，可按遲延履行造成的損害與不履行造成的損害的比例支付違約金。如債務(wù)人遲延履行造成的損害相當于不履行債務(wù)造成損害的一半，則支付二分之一的違約金?！　土P性違約金是當事人設(shè)立的對違約方的制裁，以確保債務(wù)的履行，是合同擔保的重要方式?！　　　≠r償性違約金，指一方當事人違反合同給對方造成損失的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，作為損失賠償金。賠償性違約金的支付以違約損害為前提。造成損失的，則支付，沒有造成損失的，不支付?！　≠r償性違約金的適用，需按合同約定。當事人約定具體性賠償違約金的，具體的違約行為出現(xiàn)，則支付違約金。未出現(xiàn)該具體的違約行為，則不支付違約金。例如，“一方不履行合同，應(yīng)向另一方支付合同金額5%的違約金?！背鲑u人不履行合同，應(yīng)向買受人支付不能交貨部分貨款總值的5%的違約金。買受人不履行合同，應(yīng)向出賣人支付不履行部分貨款總值的5%違約金?！　≠r償性違約金是損失賠償額的預定，故無論是根本違約還是非根本性違約，賠償性違約金的支付均應(yīng)與違約損失額相適應(yīng)。約定的違約金與違約損失額相比較，過高或者過低的，應(yīng)當減少或者增加。合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。”　　(二)損害賠償金的約定　　損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依照法律規(guī)定或根據(jù)合同約定應(yīng)承擔賠償對方當事人所受損失的責任?！　p害賠償?shù)姆秶捎煞芍苯右?guī)定，或由雙方約定。在法律沒有特別規(guī)定和當事人沒有另行約定的情況下應(yīng)按完全賠償原則，賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。直接損失指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失又稱所失利益，指失去的可能預期取得的利益。可以獲得的預期的利益，簡稱可得利益。可得利益指利潤，而不是營業(yè)額。可得利益的求償需堅持客觀確定性，即預期取得的利益不僅主觀上是可能的，客觀上還需是確定的。因違約行為的發(fā)生，使此利益喪失，若無違約行為，這種利益按通常情形是必得的?！　「鶕?jù)我國《合同法》的規(guī)定，完全賠償原則的限制規(guī)則主要有：(1)可預見性規(guī)則。(2)過錯相抵規(guī)則。(3)減輕損失規(guī)則?！　〖s定損害賠償責任，是指合同當事人在訂立合同時，預先約定一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕疱X或約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒āＮ覈穹ㄍ▌t第112條、合同法第114條都規(guī)定允許當事人約定損害賠償責任。　　約定損害賠償?shù)男Яχ饕校?1)約定損害賠償一般應(yīng)優(yōu)先于法定損害賠償。(2)約定損害賠償與約定違約金常常是相互替代的，但違約金是專門為遲延履行而約定的除外。(3)約定的賠償損失額過分高于或低于因違約造成的損失的， 當事人可請求人民法院或仲裁機關(guān)適當減少或增加。(4)上述違約損害賠償?shù)南拗埔?guī)則，除可預見性規(guī)則外，其他規(guī)則對約定違約損害賠償責任均可適用?！　∈?、簽訂“第十六條 合同爭議的解決方式”的注意事項　　示范文本中關(guān)于本條的表述是：“合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協(xié)商解決。也可由當?shù)毓ど绦姓芾聿块T調(diào)解。協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第_________________種方式解決：(一)提交_____________仲裁委員會仲裁。(二)依法向人民法院起訴?！庇纱丝梢?，簽訂本條的實際意義是在仲裁和訴訟之間作出選擇。在合同爭議解決的四葉方式(協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟)中，協(xié)商、調(diào)解不具有強制執(zhí)行的效力。而仲裁、訴訟所作出的裁決具有強制執(zhí)行力，除非有法定的特殊事由，不能輕易否定其效力，同時，仲裁與訴訟之間相互排斥，亦即選擇了仲裁即排除了訴訟，選擇了訴訟即排除了仲裁，兩者之間并無效力先后的區(qū)分?！　?一)在仲裁和訴訟之間作出選擇時應(yīng)把握以下幾點區(qū)別　　。仲裁基于當事人之合意，仲裁裁決是當事人合意選擇的仲裁機構(gòu)所作出的，屬于私人關(guān)系，而審判不是基于當事人間的合意，而是國家的權(quán)力對私法領(lǐng)域的干預?！　　Ｖ俨檬怯芍俨梦瘑T會受理。仲裁委員會是一種民間機構(gòu)，是由直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市或其他設(shè)區(qū)的市人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建，獨立于行政機關(guān)，為中國仲裁協(xié)會的會員，而中國仲裁協(xié)會則是社會團體法人。審判是由人民法院負責。人民法院是國家機器的重要組成部分，是代表國家行使審判權(quán)的機關(guān)，是國家公權(quán)力的象征?！　　Ｖ俨梦瘑T會只有根據(jù)雙方當事人達成的仲裁協(xié)議和一方當事人的申請，才能受理爭議案件。如果雙方當事人之間沒有仲裁協(xié)議，任何一方都不能強迫另一方進行仲裁。對于無仲裁協(xié)議的爭議案件，即使當事人提出申請，仲裁委員會也無權(quán)受理。仲裁是協(xié)議管轄。而人民法院作為國家的審判機關(guān)，具有法定的管轄權(quán)，在雙方當事人無仲裁協(xié)議的情況下，一方當事人勿需征得對方同意，就可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴，法院就可依法受理爭議案件，另一方就必須應(yīng)訴，審判是強制管轄?！　?。仲裁庭組成的仲裁員，應(yīng)當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員為首席仲裁員，由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。而審判組織的組成人員(法官)的人數(shù)和人選，訴訟當事人無權(quán)過問，完全由人民法院依法指定?！　。憾俨猛徖戆讣话闶遣还_進行，案情不公開，裁決也不公開。開庭時沒有旁聽，審理中仲裁庭或仲裁委員會的秘書處不接受任何人采訪。這樣，有利于保守當事人的商業(yè)秘密，也利于維護當事人的、商業(yè)信譽。 　　，我國法院是兩審終審制。而仲裁裁決是一裁終局，不能上訴?！　?二)仲裁委員會的選擇　　如果當事人選擇以仲裁方式解決糾紛，則應(yīng)選擇仲裁委員會。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，我國大中城市，即直轄市、省和自治區(qū)人民政府所在地，及有建立仲裁機構(gòu)需要的其他設(shè)區(qū)的市，都將設(shè)有仲裁委員會，仲裁委員會沒有級別管轄和地域管轄，只要當事人雙方合意，可以任意選定一個仲裁委員會，為已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的爭議，進行仲裁?！　?三)管轄法院的選擇　　如果當事人選擇以訴訟方式解決糾紛，則可選擇管轄法院。我國民事訴訟法規(guī)定，因合同糾紛引起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。但合同當事人可以在合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，只要該約定不違背法律關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，這種約定就有效。所謂級別管轄，是劃分不同級別的人民法院之間受理第一審合同糾紛案件的權(quán)限范圍。其劃分標準以案件難易程度為基礎(chǔ)，并與案件性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍等相結(jié)合。不過，這個標準是相對而言的，各省、市、自治區(qū)的人民法院可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況決定和執(zhí)行具體的規(guī)定。一般而言，絕大多數(shù)第一審合同糾紛案件都由基層人民法院管轄。少數(shù)案情復雜、涉及范圍廣泛或標的金額巨大的案件由中級人民法院管轄。高級人民法院很少受理和最高人民法院一般不受理第一審合同糾紛案件。所謂專屬管轄，是指法律規(guī)定某些訴訟標的特殊的案件由特定的人民法院管轄。我國民事訴訟法第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄?！薄　∈?、簽訂“第十七條 本合同自____________起生效”的注意事項　　　　合同法第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！蔽覀冊谡劶昂贤欠窬哂蟹尚Яr，是指對成立的合同所作出的判斷。如果合同根本沒有成立，就不會有合同的有效與無效問題了。如果把合同根本沒有成立確認為無效合同或有效合同，追究有關(guān)當事人的無效合同責任或違約責任，那就混淆了有效與無效，成立與生效的界限。合同的成立是指雙方當事人的合意，是雙方之間要約與承諾的結(jié)果。只有依法成立的合同才具有法律約束力。而合同的生效，是指合同具備一定的要件后便能產(chǎn)生法律效力。合同的成立與生效之間的關(guān)系是：合同的成立是合同生效的前提條件，但合同成立后并不都能自然生效，有的合同由于違反生效要件而不能生效，有的合同由于本身的特點，如附期限與附條件，成立后不能立即生效。因此我們不能混淆合同成立與生效之間的關(guān)系?！　　　「鶕?jù)合同法第44條的規(guī)定，合同的生效時間有兩種：　　(1)依法成立的合同，自成立時生效　　合同的生效原則上是與合同的成立相一致的，合同依法成立就產(chǎn)生效力。那么合同何時成立?根據(jù)合同法第25條的規(guī)定：承諾生效時合同成立，亦即雙方當事人就合同的主要內(nèi)容協(xié)商形成一致意見時合同就成立，此時合同即產(chǎn)生法律效力。例如買賣合同，如果雙方當事人對合同的生效沒有特別約定，那么雙方當事人就買賣合同的主要內(nèi)容達成一致時，合同就成立并且生效?！　?2)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的， 自批準、登記時生效　　法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的生效應(yīng)經(jīng)過特別程序，這種特別程序即構(gòu)成合同生效的特別要件。例如我國城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，房屋買賣合同只有經(jīng)過過戶登記后，房屋買賣合同才產(chǎn)生法律效力。我國擔保法規(guī)定，需要登記的抵押合同只有經(jīng)過登記后，抵押合同才有法律效力。我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法也規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批后，才具有法律效力。在這種情況下，合同的成立時間和合同的生效時間是不一致的。在此種情況下，合同也許是成立的，但并不一定生效，只有經(jīng)過批準、登記等手續(xù)后，合同才生效。此時區(qū)分合同的成立和合同的生效也就具有了特殊的意義。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》(1999年12月29日)第9條的規(guī)定，依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！　∈恕⒑炗啞暗谑藯l 其他約定事項”的注意事項　　除上述條款之外，當事人還可約定其他事項，此條的約定由當事人根據(jù)具體情況自行選擇?！　∈?、簽署合同時的注意事項　　示范文本分出賣人、買受人兩欄對合同的簽署事項作了規(guī)范。值得注意的是，這里所列明的事項并非全是必須填寫的。其中最關(guān)鍵的是出賣人(章)、買受人(章)及其法定代表人、委托代理人。應(yīng)當注意的是，只要有法定代表人(或委托代理人)的簽章或出賣人及買受人蓋章兩者選擇其一即可，無須加蓋公章同時簽字?！　∈痉段谋尽昂?公)證意見”欄并不是必須填明的事項。合同的鑒證是指合同監(jiān)督管理機關(guān)審查合同真實性和合法性的一種監(jiān)督方式。我國對合同的鑒證形式，除法律另有規(guī)定外，允許當事人自由選擇采用。當事人自愿申請鑒證的，合同管理機關(guān)應(yīng)當予以鑒證?！　『贤墓C是指國家公證機關(guān)依照當事人的約定或法律的直接規(guī)定，對合同內(nèi)容加以審查的活動。公證機關(guān)在辦理合同公證時，要對合同的真實性和合法性予以審查。經(jīng)審查確認真實、合法的合同，公證機關(guān)方予以出具公證證明。因此，經(jīng)公證的合同有更強的可靠性。我國法律對合同的公證實行自愿原則、合同是否公證，一般由當事人自行決定。但對一些重要的合同種類，行政法規(guī)也可以規(guī)定須進行公證。當事人和法律都可以賦予合同的公證形式以證據(jù)效力或者成立生效的效力。在一些場合，雙方約定公證后合同生效，在未公證的條件下，雙方均承認并履行了合同，這時合同仍然是成立并有效的。 23 / 2