【正文】 方只見過(guò)出售方提供的樣板房，尚未見過(guò)商品房預(yù)售合同文本的情形下，若將此語(yǔ)理解為無(wú)論出于何種原因，只要買受方到期不簽本約均是違約，勢(shì)必將買受方置于要么損失定金，要么被迫無(wú)條件全部接受出售方提供的商品房預(yù)售格式合同的不利境地，出售方則可以籍此獲利。雙方在訂立本約時(shí)的地位極不平等，顯然違背公平、誠(chéng)信原則?！　?就本案說(shuō)，盡管對(duì)4月25日的洽談內(nèi)容雙方當(dāng)事人有不同陳述，但在此日，上訴人戴雪飛到被上訴人華新公司處，與華新公司進(jìn)行過(guò)商談，是可以認(rèn)定的事實(shí)。這一情節(jié)證明，戴雪飛有守約如期前往磋商的表現(xiàn)，有別于到期不去簽約。其次，從5月 7日戴雪飛仍在與華新公司進(jìn)行磋商的情節(jié)看，其沒有拒簽商品房預(yù)售合同的明確表現(xiàn)。第三，對(duì)4月25日的洽談內(nèi)容雙方雖有不同陳述，但都不能舉證證明自己的陳述屬實(shí)，應(yīng)合理推定為磋商未成。第四，按照戴雪飛的陳述，其是要待丈夫丘榮回來(lái)而未在4月25日簽約。購(gòu)買商品房乃一個(gè)家庭中的重大事件，理當(dāng)由家庭成員共同協(xié)商確定。鑒于僅見過(guò)樣板房、還不知商品房預(yù)售合同內(nèi)容，戴雪飛提出等丈夫回來(lái)后簽約，這個(gè)要求合情合理，不違反訂立預(yù)約合同是為本約創(chuàng)造公平磋商條件的本意。華新公司既然收受了以戴雪飛、丘榮二人名義交付的定金，就應(yīng)當(dāng)對(duì)戴雪飛關(guān)于等丘榮回來(lái)訂約的要求表示理解。第五，按照華新公司的陳述，戴雪飛4月25日來(lái)是要求減讓房?jī)r(jià)。房?jī)r(jià)屬訂購(gòu)協(xié)議中的已決條款，戴雪飛如果在本約磋商中提出減價(jià)，華新公司當(dāng)然有權(quán)拒絕減價(jià)，但在戴雪飛愿意繼續(xù)磋商本約的情形下，華新公司不能以此為由拒絕與戴雪飛繼續(xù)磋商本約，更不得以此為由將4月25日沒有訂立本約的責(zé)任強(qiáng)加給戴雪飛承擔(dān)。第六，5月7日戴雪飛看過(guò)商品房預(yù)售合同后寫下一紙書面意見，華新公司工作人員在這紙書面意見上簽署了“該客戶意見已收到”。華新公司的這一簽署，當(dāng)然不能證明華新公司同意并接受了戴雪飛的意見，但可以證明戴雪飛在此日與華新公司進(jìn)行了訂立本約的磋商，見到了商品房預(yù)售格式合同的原文，并有與華新公司繼續(xù)進(jìn)行磋商的愿望。華新公司在以樣板房獲取購(gòu)房者滿意并與之訂立預(yù)約合同后，卻在商品房預(yù)售合同中以附件形式列入樣板房?jī)H供參考和合同解釋權(quán)歸華新公司的格式條款，這對(duì)購(gòu)房者來(lái)說(shuō)顯失公平。戴雪飛對(duì)這樣顯失公平的格式條款提出異議，是合理的。戴雪飛提出異議的行為，間接證明直至5月7日，雙方當(dāng)事人仍在對(duì)本約進(jìn)行協(xié)商，但未協(xié)商一致，華新公司關(guān)于此前已決定拒絕與戴雪飛簽約的主張不能成立，同時(shí)也反證出 4月25日戴雪飛即使不要求等丈夫回來(lái)后簽合同，也不可能同意并簽署這個(gè)含有顯失公平的格式條款的商品房預(yù)售合同。因此，在雙方當(dāng)事人均不能以證據(jù)證明自己陳述真實(shí)的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定4月25日未能訂立商品房預(yù)售合同的原因是雙方當(dāng)事人磋商不成，并非哪一方當(dāng)事人對(duì)訂購(gòu)協(xié)議無(wú)故反悔?！?綜上，由于磋商未成是導(dǎo)致雙方當(dāng)事人未能在4月25日訂立商品房預(yù)售合同的真正原因，上訴人戴雪飛按訂購(gòu)協(xié)議交付給被上訴人華新公司的5萬(wàn)元定金，依法應(yīng)當(dāng)由華新公司返還，故戴雪飛關(guān)于華新公司返還5萬(wàn)元定金的上訴請(qǐng)求予以支持，但對(duì)華新公司惡意違約應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的上訴請(qǐng)求不予支持。華新公司關(guān)于戴雪飛壓價(jià)使本約不能訂立已構(gòu)成違約的抗辯主張，因無(wú)證據(jù)，不予支持。一審對(duì)本案的定性處理失當(dāng)，應(yīng)當(dāng)糾正。據(jù)此，蘇州市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定，于2005年5月18日判決：　　二、被上訴人華新公司于本判決生效后3日內(nèi)，給上訴人戴雪飛返還定金5萬(wàn)元。二、顏呈靈訴蔡婀娜房屋買賣合同糾紛案 2005年9月4日，原告顏呈靈欲購(gòu)買被告蔡婀娜房產(chǎn)一棟，雙方商定房?jī)r(jià)為41萬(wàn)元。當(dāng)日，原告支付定金5萬(wàn)元，被告收據(jù)載明“茲收到顏呈靈先生的購(gòu)房款人民幣定金伍萬(wàn)元。……房產(chǎn)一棟以人民幣肆拾壹萬(wàn)正轉(zhuǎn)讓給顏呈靈先生、待定立字據(jù)后、即日把余額房款人民幣叁拾陸萬(wàn)應(yīng)即日付清。我當(dāng)把房屋產(chǎn)權(quán)證二本付出”。事后，被告曾兩次通知原告之妻要求原告購(gòu)房，原告之妻表示不再購(gòu)買。2005年10月26日，原告將單方草擬的房屋買賣合同1份郵遞于被告。2005年10月28日，被告采用函件形式告知原告，其不接受原告單方草擬的房屋買賣合同。函件載明：“關(guān)于房屋買賣合同書應(yīng)在雙方當(dāng)事人當(dāng)面協(xié)商簽訂方生法律效力。你單方草擬的房屋合同書所列的條款我不能接受。至于你要求10月29日雙方簽訂該房屋買賣合同書我同意，按2005年9月4日我們雙方的約定，我蔡婀娜收到你定金伍萬(wàn)元整，收據(jù)已詳細(xì)說(shuō)明清楚該房屋交割過(guò)程，限你10月31日為止，逾期不來(lái)視你單方違約，沒收定金伍萬(wàn)元整”。原告于2005年10月31日提起訴訟，請(qǐng)求被告返還購(gòu)房款5萬(wàn)元。 一審法院認(rèn)為：房屋買賣合同尚處于磋商階段，因分歧較大沒有達(dá)成房屋買賣合同。定金是擔(dān)保合同的一種，只能是依附主合同而存在，本案作為主合同的房屋買賣合同尚未成立，也就不存在定金問題，原告交付的50000元只能認(rèn)定為欲購(gòu)房屋的預(yù)付款。被告在房屋買賣合同尚未成立之時(shí)，以原告單方違約為由扣留購(gòu)房預(yù)付款，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予返還，原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。被告不服提起上訴。二審法院認(rèn)為：當(dāng)事人在2005年9月4日達(dá)成房屋買賣意向，但尚未簽訂正式的房屋買賣合同，上訴人先行收取的定金屬于立約定金。此后，被上訴人之妻兩次在表示不再購(gòu)買該房屋；被上訴人寄出《房屋買賣合同書》雖然表明仍愿意購(gòu)買該房屋，但該合同系單方草擬，且部分條款內(nèi)容明顯違反了2005年9月4日交付定金時(shí)的雙方約定。上訴人在復(fù)函中仍表示同意按照雙方原先約定簽訂房屋買賣合同，并限期至2005年10月31日，但被上訴人仍沒有與上訴人簽訂合同，而是選擇起訴。被上訴人作為給付定金一方拒絕簽訂主合同，無(wú)權(quán)要求收受定金的一方返還定金，故判決：撤銷一審判決；駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。（人民法院案例選第57期）9 / 9