【正文】 ，限制的范圍就屬于“公共領域”。要檢討背景音樂收費制度的正當性和合理性，就必須探明這種播放行為究竟屬于著作權人所享有的“專有領域”還是屬于社會公眾所享有的“公共領域”。 本文的分析表明，音樂作品的傳播的關鍵在于向公眾播放。在公共娛樂場所播放背景音樂侵害了本屬于作者“專有領域”的市場份額，也違背了著作權法所孜孜以求的平衡精神，在實證法上也缺乏合法根據(jù)。因此，向播放者收取使用費的背景音樂收費制度具有正當性和合理性，而且具有實證法上的切實根據(jù)，必須廣泛推行。 [1] 鄭成思：《知識產(chǎn)權論》，法律出版社1998年版，第343頁。[2]《背景音樂收費之爭》。[3]《背景音樂收費之爭》。[4] 【西】得利婭利普?？耍骸吨鳈嗯c鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000年版，第317頁。[5] 【日】中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第46頁。[6] 【西】得利婭利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000年版，第348頁。[7] 《西班牙著作權法》第78條第5款規(guī)定，傳播人應該向作者或其代表提交傳播行動的確切安排和收入報表；阿根廷1969年5146號及1973年461號法令（）規(guī)定，阿根廷作者作曲者協(xié)會（SADAIC）和站柜臺作者總會（ARGENTORES）分別獲準對進款、出納、柜臺及其他可包含進來的票據(jù)、數(shù)據(jù)進行監(jiān)督，以確定使用費的數(shù)額。[8]《背景音樂收費之爭》。 [9] 該名單包括全世界一百三十多萬作者及二十五萬出版者的姓名或者名稱，指出這些人是否加入了該作者協(xié)會（名單中還附有約110個管理團體的名單），并明確標出這些管理團體的管轄區(qū)域。每個姓名或者名稱后面都附有號碼，以便查詢和核對。CAE名單每年出版四次，其修訂工作由3國際作者作曲者協(xié)會聯(lián)合會（CISAC）和錄制機械復制權管理協(xié)會國際局（BIEM）委托瑞士音樂著作者協(xié)會（SUISA）完成。[10] WWL清單為國際上常用的非戲劇類音樂作品清單，這些作品是作者協(xié)會在其曲目中挑選出來的。清單上記錄著每部作品的標題和副標題、附有CAE名單號碼的作者和出版者的姓名或者名稱以及費用分配上每人應得的百分比。含有一百三十萬部作品的WWL清單每年出版兩次，修訂工作由CISAC和BIEM委托美國的作者作曲者出版者協(xié)會（ASCAP）完成。[11] 進行分配時，協(xié)會將未經(jīng)考證的作品列入一張清單中。由于協(xié)會不掌握這些作品的資料，無法適用華沙規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，當一部作品只能確定其曲作者的姓名，該曲作者又屬于某一協(xié)會的會員時，全部報酬應寄給該協(xié)會。協(xié)會將這些清單寄給所有同行，以便考證這些作品。[12] 【西】得利婭利普?？耍骸吨鳈嗯c鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000年版，第348頁。[13] 鐘瑞棟：《版權窮竭制度研究》，載梁彗星主編：《民商法論叢》（第26卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版。[14]正如中山信弘先生所言，對于音樂作品，“著作權只不過對播放行為、以公眾為對象的演奏行為、非私人使用目的的錄音行為等，賦予獨占權?！薄救铡恐猩叫藕耄骸抖嗝襟w與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第42頁。 [15]對公眾場合的表演的控制可以由著作權合同制度來解決，這也不在本文研究的范圍，因而在此不予討論。本文所要討論的是音樂作品在公眾場合尤其是公共娛樂場所的播放問題。[16]有人做過這樣的研究，當普通人在商場，或者酒店消費的時候，那里所播放的背景音樂會在人不自覺的時候，滲透進人的大腦皮層，讓人感覺到興奮、愉悅，獲得放松。這就是商家所獲得的無形的利益，多年來他們一直為此獲得免費的午餐。參見《背景音樂收費之爭》。[17] Palph amp。 Robert Denicola:Cases on Copyright :Unfair Competition and Other Topics”,The Foundation Press York 1985,p366.[18] [18]江平、沈仁干等：《中華人民共和國著作權法講話》，中國國際廣播出版社，1991年版，第195頁。[19]因為法的普遍性和權威性要求著作權法的效力應該及于一切作者，而不能讓一部分作者享有既可以自由接觸和使用前任作者的創(chuàng)作成果，又獨占自己所創(chuàng)作的作品中所包含的一切利益的權。[20]吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社，1998年版，第13頁。[21] 《著作權法》第10條第1款規(guī)定了著作權人所享有的十七項權利，其中第（一）至（四）項為著作人身權（實為著作人格權）；第（五）項為復制權；第（六）至（十二）項為傳播權；第（十三）至（十六）項為演繹權；第（十七）項為應當由著作權人享有的其他權利。[22]鐘瑞棟：《版權窮竭制度研究》，載梁彗星主編：《民商法論叢》（第26卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版。[23]鐘瑞棟：《版權窮竭制度研究》，載梁彗星主編：《民商法論叢》（第26卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版。[24] 強制許可制度最早見于1909年的美國著作權法。該法規(guī)定，音樂作品的著作權人一旦許可他人將其作品制成唱片，或明知道他人制成唱片而予以容忍時，其他任何人均可將其制成唱片，但必須將其錄制作品的意思通知著作權人并同時支付一定的使用費。到了1976年美國著作權法，除保留對他人音樂作品予以錄制外，還增加了四項強制許可的規(guī)定：一是對樂譜錄音的強制授權，只要非戲劇音樂作品的著作權人在美國境內(nèi)公開發(fā)行其作品的錄音，則他人有權依法定程序獲得該作品的錄音制品的強制許可證（但不得復制他人錄制的錄音制品，必須自行另外錄制）；二是對自動點唱機進行公開演奏的強制許可。自動點唱機的經(jīng)營人通過提出申請，將證明貼在唱機上，依法支付規(guī)定的版稅，就可以取得使用自動點唱機公開演奏該作品的強制許可；三是對非商業(yè)廣播某些作品的強制許可，其范圍包括已出版的非戲劇音樂作品和繪畫、刻印和雕塑作品；四是對有線播送（電纜電視轉(zhuǎn)播）的強制許可。英國的著作權法也有類似的規(guī)定。參見劉春茂主編：《中國民法學知識產(chǎn)權》，中國人民公安大學出版社1997年版，第204頁。[25] 據(jù)中國音樂著作權協(xié)會的副干事屈景明先生所言，中國音樂著作權協(xié)會大約1400余萬首音樂作品，收取費用后，要向全世界的作者分配。參見《背景音樂收費之爭》。[26] 鄭成思：《知識產(chǎn)權論》，法律出版社1998年版，第559頁、第598頁。[27] Edward WPloman，LClark Hamilton：“Copyright Intellectual Property In The Information Age”，Routledge And Kegan Paul Ltd. 1980。[28] 詳細的論述可參見：鐘瑞棟：《版權窮竭制度研究》，載梁彗星主編：《民商法論叢》（第26卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版。 12 / 12