【導讀】代表大會及其常委會、在其法定權(quán)限內(nèi)制定的法律規(guī)范性文件。原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　

【正文】 支付價款。 4 建設工程價款 優(yōu)先 受償權(quán)問題的司法解釋（ 181 頁） （ 1） 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和輸執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第 286 條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （ 2） 消費者音樂會購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房離有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 （ 3） 建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 （ 4） 建設工程承包人行使儔權(quán)的期限為 6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定 的竣工之日起計算。 4 根據(jù)《合同法》 68 條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（ 183 頁） （ 1） 經(jīng)營狀況嚴重惡化； （ 2） 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務； （ 3） 喪失商業(yè)信譽； （ 4） 有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 4 不安抗辯權(quán)行使與效力： 當事人依照《合同法》第 68 條的規(guī)定中止履行的，應當 及時通知對方 。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。 4 債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損 害（ 184 頁） “債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！? 50、 債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán) 5 代位權(quán)行使的主體與方式（ 184 頁） 債權(quán)人行使代位權(quán)的，必須以自己的名義提起訴訟，因此，代位權(quán)訴訟的原告只能是債權(quán)人。代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。 5 《合同法》第 74 條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法 院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。 （ 185 頁） 5 《合同法》 75 條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事同之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！? 5 合同變更的效力（ 186 頁） 合同的變更效力僅及于發(fā)生變更的部分，已經(jīng)發(fā)生變更的部分以變更后的為冷；已經(jīng)履行的部分不因合同變更而失去法律依據(jù)；未變更部分繼續(xù)原有的效力。同時，合同變更不影響當事人要求賠償損失的權(quán) 利，例如，合同因欺詐而被法院或者仲裁庭變更，在被欺詐人遭受損失的情況下，合同變更后繼續(xù)履行，但不影響被蒙古族人要求欺詐人賠償?shù)臋?quán)利。 5 債務轉(zhuǎn)移的條件（ 188 頁） 1. 被轉(zhuǎn)移的債務有效存在 2. 被轉(zhuǎn)移的債務應具有可轉(zhuǎn)移性 16 如下合同不具有可轉(zhuǎn)移性： 其一，某些合同債務與債務人的人身有密切聯(lián)系，如以特別人身信任為基礎的合同（例如委托監(jiān)理合同）； 其二，當事人特別約定合同債務不得轉(zhuǎn)移； 其三，法律強制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債務，如建設工程施工合同中主體結(jié)構(gòu)不得分包。 3. 須經(jīng)債權(quán)人同意 5 債權(quán)債務的概括轉(zhuǎn)移的條件（ 189 頁） 1. 轉(zhuǎn)讓 人與承受人達成合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議 4 符合法寶的程序：《合同法》第 88 條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！笨梢?，經(jīng)對方同意是概括轉(zhuǎn)讓的一個必要條件。 5 《合同法》第 90 條規(guī)定，“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務。 （ 190 頁） 5 單方解除的條件：法寶解除的 條件，依據(jù)《合同法》規(guī)定，有下列情形：（ 190 頁） （ 1） 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； （ 2） 在改選期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，這種行為稱為預期違約； （ 3） 當事人一方遲延改選主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （ 4） 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。 5 當事人一方依照元寶主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除對方有導言的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。解除人和相對人均有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。 （ 191 頁 ） 60、 違約責任 主觀要件：（ 192 頁）主觀要件是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任 。 6 承擔違約責任，繼續(xù)履行 （ 192 頁） 繼續(xù)履行必須建立在能夠并應該實際履行的基礎上?！逗贤ā返?110 條規(guī)定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 1. 法律上或者事實上不能履行； ； 3 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 6 采取補救措施 根據(jù)《合 同法》第 111 條，質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，或不能確定的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔 修 理 、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任 。 6 約定違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分 高于造成的損失的 ，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。（ 193 頁） 6 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 6 根據(jù)《合同法》，當事人一方因 不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能經(jīng)對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。（ 194 頁） 當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的， 不得就擴大的損失要求賠償 。 6 《合同法》第 117 條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行行發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。（ 194 頁） 6 保證人的資格條件：（ 195 頁）《擔保法》第 7 條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保 證人?！? 6 不可以作保證人的規(guī)定： 1. 國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。 2. 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 3. 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 17 6 保證方式的分類：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 70、 定金的生效條件：（ 197 頁） （一） 主合同有效：這是由定金合同的從屬性決定的 （二） 發(fā)生交付定金的行為：《擔保法》 第 90 條規(guī)定：“當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際音樂會定金之日起生效。” （三） 定金的比例符合法律規(guī)定：定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的 20% 2z203000 建設工程糾紛的處理 《仲裁法》的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)糾紛”仲裁，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。此外，根據(jù)《仲裁法》第3 條的規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（ 200 頁） 1. 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛； 2. 依法應當由行政機關處理的 行政爭議。 仲裁的基本特點： 申請仲裁后的和解（ 201 頁）當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。 訴訟后的和解：當事人在訴訟中和解的，應由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定撤訴后結(jié)束訴訟。 調(diào)解形式： 1. 民間調(diào)解 2. 行政調(diào)解 民事訴訟證據(jù)的種類是指七種證據(jù)形式即 書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄 。 （ 202 頁） 《仲裁法》第 46 條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)?交證據(jù)所以地的基層人民法院。 ” （ 204 頁） 證據(jù)保全的實施（ 205 頁） 采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。 在蔻爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、結(jié)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生 勞動爭議的， 由用人單位負舉證責任 。（ 206 頁） 證據(jù)交換：我國民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭理前，在人民法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據(jù)的過程 。 1 質(zhì)證：是指當事人在法庭的主持下，置疑證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 47 條的規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。 1 認證：即證據(jù)的審核認定，是指人人民法院對經(jīng)過質(zhì)證或當事人在證據(jù)交 換中認可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據(jù)。 （ 207 頁） 人民法院及審判人員在對證據(jù)的審核認定過程中，人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定： 1. 國家機關、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的明力一般大于其他書證； 2. 物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘難筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； 3. 證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。 1 我國《民事訴訟法》第 34 條規(guī)定了三種適用專屬管轄的案件。其中， 因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應當注意的是，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而應當按照《民事訴訟法》第 24 條的規(guī)定，適用合同糾紛地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可以根據(jù)《民事訴訟法》第 25 條的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。 （ 208 頁） 1 工程發(fā)包過程中可能 有時候存在轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，針對這種情況，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合 18 同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。（ 210 頁） 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。 1 委托權(quán)限分為一般授權(quán)與特別授權(quán)。一般授權(quán)，委托代理人僅有程序性的訴訟權(quán)利。特別授權(quán)可以行使褓性的訴訟 權(quán)利，即代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。若授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形，視為訴訟代理人沒有獲得特別授權(quán)，無權(quán)行使實體性訴訟權(quán)利。 （ 210 頁） 1 財產(chǎn)保全有兩種，即訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。（ 210 頁） 1 訴前財產(chǎn)保全：申請人必須提供擔保，否則，法院駁回申請。 1 訴訟財產(chǎn)保全條件： （ 1） 可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件 （ 2） 須在訴訟過程中應當事人提出申請，或者必要時法院也可以依職權(quán)作出 （ 3） 人民法院可以責令申請人提供擔保。 1 先予執(zhí)行的適用范圍（ 212 頁） 1. 追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的； 2. 追索勞動報酬的； 3. 因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 上訴的條件：（ 214 頁）對判決不服，提起上訴的時間為 15 天 ；對裁定不服，提起上訴的期限為 10 天 。 2 對上訴案件的裁判（ 215 頁） 二審法院經(jīng)過審理后根據(jù)案件的情況分別作出以下處理： 1. 維持原判。即原判認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判。 2. 依法改判。如原判決適用法律錯誤的，依法改判。 3. 發(fā)回重審。即原判決違反法寶程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原