【正文】 對(duì)于累犯，不得適用假釋。 52.【參考答案】（ 1）主體不同：職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，屬于特殊主體，而侵占罪的犯罪主體是一般主體。 （ 2）是否利用職務(wù)便利不同：職務(wù)侵占罪必須是利用職務(wù)上的便利而進(jìn)行的。而侵占罪則不是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的。 （ 3）犯罪對(duì)象不同：職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本單位財(cái)物，而侵占罪的對(duì)象是代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物、埋藏物。 （ 4）行為方式不同：職務(wù)侵 占罪的行為方式主要表現(xiàn)為采用竊取、騙取、侵吞等方式將本單位財(cái)物非法占為己有，而侵占罪的行為方式主要表現(xiàn)為將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有拒不退還，或?qū)⑺说倪z忘物、埋藏物非法占為己有拒不交出。 53.【參考答案】特殊侵權(quán)民事責(zé)任，是指當(dāng)事人基于與自己有特殊關(guān)系的行為、物件或者其他原因致人損害的，依據(jù)法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。特殊侵權(quán)民事責(zé)任的特征有： （ 1）特殊侵權(quán)民事責(zé)任是由法律直接特別規(guī)定的。特殊侵權(quán)民事責(zé)任的類型、法律后果以及抗辯事由都由法律嚴(yán)格規(guī)定。 （ 2）特殊侵權(quán)民事責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任的歸責(zé)原則，不適用一般的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。 （ 3）特殊侵權(quán)民事責(zé)任在舉證責(zé)任的分配上適用舉證責(zé)任倒置原則。由加害人對(duì)于法定的抗辯事由承擔(dān)舉 證責(zé)任。 （ 4）特殊侵權(quán)民事責(zé)任中的侵權(quán)行為往往存在責(zé)任主體和行為主體分離的現(xiàn)象。 54.【參考答案】不當(dāng)?shù)美?，是指無(wú)法律上或合同上的根據(jù)，使他人財(cái)產(chǎn)受到損失而自己獲得利益。其構(gòu)成條件有： （ 1）須一方獲得利益。如果一方使他方的財(cái)產(chǎn)利益受到損害，而自己未從中獲得任何利益，即使依法應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，也不構(gòu)成 不當(dāng)?shù)美畟? （ 2）須他方受到損害。他方確實(shí)受到損害是不當(dāng)?shù)美闪⒌牧硪灰Ｊ艿綋p失，則不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。他方受到損害，包括積極的損失和消極的損失。前者是指因一方受益使他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)減少，后者指應(yīng)得利益沒(méi)有得到。 （ 3）獲得利益與受到損害之間須有直接因果關(guān)系。不當(dāng)?shù)美囊环街缘美怯捎谒绞艿綋p害，也就是同一事實(shí)引起兩方面的結(jié)果，即一方受益、他方受損。 （ 4）獲得利益沒(méi)有法律上的根據(jù)。不當(dāng)?shù)美@利一方受益沒(méi)有合法的原因和根據(jù)，是不當(dāng)?shù)美畟闪⒌挠忠粋€(gè)要件。 四、辨析題 55.【參考答案】（ 1）這個(gè)說(shuō)法不完全正確。 （ 2）在共同犯罪中，實(shí)行犯不一定都是主犯。我國(guó)刑法劃分共同犯罪人種類的標(biāo)準(zhǔn)是行為人在共同犯罪中作用的大小，而不是行為人在共同犯罪中的分工。 （ 3）在共同犯罪中，如果實(shí)行犯起到了主要作用，那么該實(shí)行犯是主犯。 （ 4）在共同犯罪中，如果實(shí)行犯起到了次要作用，那么該實(shí)行犯是從犯。 （ 5）在共同犯罪中，實(shí)行犯是被脅迫參加犯罪的并且在共同犯罪中起到了次要的作用，那么該實(shí)行犯是脅從犯。我國(guó)刑法劃分共同犯罪人種類的標(biāo)準(zhǔn)是以行為人在共同犯罪中作用的大小為主，適當(dāng)考慮共同犯罪人的分工情況。 56.【參考答案】（ 1）該說(shuō)法不完全正確。 （ 2）女兒出嫁，與其配偶組成新的家庭，但是不因婚姻關(guān)系的產(chǎn)生而解除與父母之問(wèn)的贍養(yǎng)扶助關(guān)系。對(duì)于子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)的，無(wú)勞動(dòng)能力的或者生活困難的父母，有要求女兒給付贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。從這個(gè)角度看，該說(shuō)法錯(cuò)誤。 （ 3）就繼承關(guān)系而言，女兒不因出嫁而喪失法定繼承人的資格，只要女兒沒(méi)有喪失繼承權(quán)的情形，女兒仍然司以繼承父母的遺產(chǎn)。從這個(gè)角度看，該說(shuō)法也是錯(cuò)誤的。 （ 4）當(dāng)然，女兒出嫁，與其配偶組成新的家庭，女兒對(duì)其配偶乃至其子女就應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定義務(wù)，從而在一定程度上限 制了女兒對(duì)父母贍養(yǎng)義務(wù)的履行，從這個(gè)角度看，該說(shuō)法有一定道理，但是不能據(jù)此認(rèn)定該說(shuō)法正確。 五、法條分析題 57.【參考答案】（ 1）本條規(guī)定的是詐騙罪，詐騙罪的犯罪構(gòu)成： ①犯罪客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)： ②客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為： ③犯罪主體為已滿 16周歲具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的人： ④犯罪的主觀方面是故意，并且以非法占有為目的。 （ 2）“并處或者單處罰金”的含義是判處主刑的同時(shí)，必須并處罰金；也可不判處主刑，單處罰金。 （ 3）“本法另有規(guī)定的，依 照規(guī)定”的含義是指刑法如果已將某些詐騙行為另外規(guī)定為特別詐騙罪，如合同詐騙罪、金融詐騙罪等，在本條與這些特別條款競(jìng)合時(shí)，特別條款優(yōu)先適用，排斥本條適用。 （ 4）①甲具有法定的減輕處罰情節(jié)；②甲雖不具有法定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件特殊情況，需要在法定最低刑以下判處刑罰，但需報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。 58.【參考答案】（ 1）該條是代位繼承的法律規(guī)定。代位繼承，是指在被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下。由被繼承人的子女的晚輩直系血親代替該先死亡的子女繼承被繼承人的遺產(chǎn)的法律制度。 （ 2）法律規(guī)定代位繼承的意義在于，切實(shí)維護(hù)被繼承人晚輩直系血親合法的繼承權(quán)。 （ 3）代位繼承的成立條件為： ①代位繼承必須有兩個(gè)死亡事實(shí)，即被繼承人和被繼承人的子女（被代位繼承人）死亡的事實(shí)，而且要求被代位繼承人先于被繼承人死亡。 ②代位繼承人必須是被繼承人子女的晚輩直系血親，包括自然血親和擬制血親。 ③須被代位繼承人沒(méi)有喪失繼承權(quán)，繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。 ④代位繼承只適用于法定繼承，而不適用于遺囑繼承。 （ 4）繼承人先于被繼承人死亡的，繼承人的晚輩直系血親可依據(jù)代位繼承取 得被繼承人的遺產(chǎn)。 六、案例分析題 59.【參考答案】（ 1）黃軍構(gòu)成故意殺人罪和誣告陷害罪。 （ 2）本案中，黃軍故意殺人罪未遂，根據(jù)《刑法》可以從輕、減鏈處罰。 （ 3）方某不構(gòu)成犯罪。《刑法》第 243條第 3款規(guī)定：“不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定?！彼^不適用前兩款規(guī)定就是指有適用誣告陷害罪的規(guī)定。方某因缺乏誣陷的故意，不符合該罪的犯罪構(gòu)成，因此不構(gòu)成犯罪。 60.【參考答案】（ 1）因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無(wú)因管理關(guān)系。 《民法通則》第 93條：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”無(wú)因管理 在管理人與被管理人（本人）之間產(chǎn)生無(wú)因管理之債的法律關(guān)系。張某為了挽救女子的生命，情急之中拉住女子衣服，將女子救回，符合無(wú)因管理的要件。 （ 2）應(yīng)當(dāng)由女子償付，因?yàn)榇讼祻埬硨?shí)施管理行為所造成的，而且張某自己沒(méi)有過(guò)失?！睹穹ㄍ▌t》第 93 條：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利 益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用?！边@些必要費(fèi)用從理論上分析包括三項(xiàng)：第 一，償還管理人管理事務(wù)所支出的必要費(fèi)用 及其利息。第二，管理人為本人負(fù)擔(dān)必要的債務(wù)時(shí)，本人應(yīng)清償該債務(wù)。第三，管理人因管理事務(wù)而遭受損失時(shí)，本人負(fù)責(zé)賠償。因此，張某的照相機(jī)被損壞以及治 療自己傷口的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由女子償付。 （ 3）能。因?yàn)榇藶閺埬吃诠芾硎聞?wù)中支出的必要費(fèi)用。法條依據(jù)同上題。張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)用屬于在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，所以能請(qǐng)求女子償付。 （ 4）由女子償付。因受益人對(duì)無(wú)因管理行為中發(fā)生的正當(dāng)債務(wù)有清償之義務(wù)。法條依據(jù)同上題。張某向服務(wù)員借的 l00 元屬于在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直 接支 出的費(fèi)用，所以由女子償付。如果從合同的相對(duì)性角度分析，張某是借款人，服務(wù)員是出借人，因此依法應(yīng)由張某向服務(wù)員履行返還借款的義務(wù)。而不是合同之外的 第三人承擔(dān)義務(wù)。 （ 5）不能。因?yàn)闊o(wú)因管理是無(wú)償性的。但如果女方自愿給予，法律可以接受。無(wú)因管理是沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者 服務(wù)的行為。法律規(guī)定無(wú)因管理制度的制度目的是為了鼓勵(lì)見義勇為，樂(lè)于助人的行為。因此，無(wú)因管理具有無(wú)償性，管理人不能要求本人支付報(bào)酬。 （ 6）不應(yīng)賠償。因?yàn)榇讼翟诰o急情況下無(wú)過(guò)失造成。據(jù)民法理論，在 無(wú)因管理中，管理人只有在故意或者重大過(guò)失造成本人損失的情況下承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本題中張某系在緊急情況下作出的行為，主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)，因此不承擔(dān)賠償責(zé)任。