【正文】 果買方所需要的是時(shí)令性很強(qiáng)的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時(shí)機(jī)，那么買方認(rèn)為賣方的遲延行為已構(gòu)成根本違約而宣告解除合同則是維護(hù)了自己的合法權(quán)益，同時(shí)也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價(jià)格相對(duì)穩(wěn)定的商品，其實(shí)賣方的遲延交貨并未構(gòu)成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對(duì)賣方來說似乎太不公平。事實(shí)上，也有買方因?yàn)檎业搅顺鰞r(jià)更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當(dāng)時(shí)法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認(rèn)為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進(jìn) 一步的規(guī)定，所以很難確定該權(quán)利是否被恰當(dāng)行使。 2， 另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對(duì)于其時(shí)間長短，《公約》僅以 “合理 ”為限。那么怎樣才算 “合理 ”？在具體案例中，往往買賣雙方各有說法，令人很難作出決斷。所以說，盡管《公約》有關(guān)寬限期的規(guī)定是考慮到了國際貨物買賣行為的復(fù)雜性和公平性，但在實(shí)踐中，如何行使才是真正體現(xiàn)公約精神，較難把握尺度。 （二）《公約》第 49 條規(guī)定，如賣方違約，則買方可解除合同。實(shí)踐中，如何判斷 “根本違約 ” ，標(biāo)準(zhǔn)是什么？《公約》第 25 條對(duì) “根本違約 ”下的定義是，一方當(dāng)事人違反合同的 結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。看來《公約》對(duì)根本違反合同所采取的衡量標(biāo)準(zhǔn)是，看違反合同的后果是否使對(duì)方蒙受重大損害，即違約后果的嚴(yán)重程度。 3 盡管該條規(guī)定是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)吸收各國法律規(guī)定，并調(diào)和了兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法， 4 但在實(shí)踐中以下兩點(diǎn)很難把握： 1，既然損害的嚴(yán)重程度為 “剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西 ”，那么究 竟怎樣的違約行為才足以造成此后果？守約方如認(rèn)定 “根本違約 ”是否確實(shí)？這完全需要具體案件具體分析，因?yàn)橥瑯拥倪`約行為在不同情況下會(huì)帶來不同程度的損害結(jié)果，這影響到是否構(gòu)成根本違約。例如，賣方交貨時(shí)單據(jù)不符，交貨地點(diǎn)或商品規(guī)格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據(jù)的性質(zhì)或作用，不符點(diǎn)的多少，逾期交貨的動(dòng)機(jī)是什么，這些因素在不同案件中會(huì)帶給守約方程度不同的損害。如果守約方認(rèn)為某些行商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 20 為已構(gòu)成根本違約，會(huì)闡述自己的理由，法官或仲裁庭在根據(jù)其主張判定這些違約行為是否足以剝奪了守約方 “有權(quán)期待得到的東西 ”，往往 較難定論 。 2， “同等資格、通情達(dá)理 ”的人員標(biāo)準(zhǔn)無明確規(guī)定。 “同等資格 ”是否指在該業(yè)務(wù)領(lǐng)域資歷經(jīng)驗(yàn)相當(dāng)?shù)娜耍?“通情達(dá)理 ”是否指在商業(yè)信譽(yù)、從業(yè)道德方面表現(xiàn)俱佳的當(dāng)事方？在確定以上概念時(shí)，務(wù)必需要考察當(dāng)事方長期的經(jīng)營表現(xiàn)、習(xí)慣做法才能作出判斷，并且每個(gè)案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會(huì)帶來判斷上的難度，從而影響到守約方宣告合同無效的權(quán)利。所以我認(rèn)為，在判定 “根本違約 ”時(shí)，除了客觀違約行為，更要充分考慮違約方的主觀動(dòng)機(jī)，這是法律維護(hù)公平誠信的交易所必須的。 （三）違約方不交貨時(shí)，守約方能否在解 除合同后向其索賠合同利益之外預(yù)期的利潤？ 根據(jù)《公約》第 74 條之規(guī)定，一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等?？梢?，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包括實(shí)際損失和利潤損失兩個(gè)方面。實(shí)際損失較好理解，即守約方已經(jīng)支出的各項(xiàng)費(fèi)用及合同如能履行應(yīng)獲得的合同利益。但是利潤損失在實(shí)踐中較難計(jì)算，它是否包括預(yù)期的利潤？即守約方已事先計(jì)劃好的獲取合同標(biāo)的后再將標(biāo)的物轉(zhuǎn)手而獲取的利潤。而《公約》第 74 條又同時(shí)規(guī)定， “這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或 理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失 ” 。那么，預(yù)期利潤究竟是否是違約方 “預(yù)料到 ”或 “理應(yīng)預(yù)料到 ”的損失？這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷，主觀上講，指違約方在訂立合同時(shí)就應(yīng)當(dāng)知道，若其違約會(huì)給對(duì)方造成的后果；客觀上講，憑借違約方公司的性質(zhì)，與守約方的合作期限長短，自己對(duì)守約方貿(mào)易習(xí)慣的了解，違約方是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其違約行為會(huì)產(chǎn)生的后果。舉例來說，合同雙方都是貿(mào)易公司，出口方完全知道，進(jìn)口方進(jìn)口貨物的目的就是為了轉(zhuǎn)手賣給下家以獲取利潤，出口方不可能認(rèn)為進(jìn)口方是雙方合同項(xiàng)下貨物的最終用 戶。因此，若出口商違約給進(jìn)口商造成利潤損失，出口商在簽訂合同時(shí)是完全應(yīng)該預(yù)料到的，所以就應(yīng)當(dāng)予以賠償。但同樣的案例，筆者在實(shí)踐中就看到截然相反的裁決結(jié)果，一例是進(jìn)口方某省物資貿(mào)易公司與出口方澳門制衣公司的熱軋卷板合同糾紛，由于澳門制衣公司沒有交貨，造成了進(jìn)口方與第三方公司之間的合同無法履行，后來進(jìn)口方以本合同與第三方公司簽訂的購銷合同中的貨物差價(jià)作為其利潤損失要求賠償，得到了仲裁庭的支持。 5 但是，我在兩年前代理的一起案件中，最高人民法院駁回了進(jìn)口方要求索賠預(yù)期合同利潤的訴訟請(qǐng)求，盡管兩起案件中進(jìn)口方與第三 家公司間的合同都是確實(shí)存在的。所以，我認(rèn)為，在實(shí)踐中，索賠預(yù)期利潤究竟能否得到支持，是完全支持還是予以部分考慮，這很難確定一個(gè)明顯的尺度，在發(fā)生糾紛提起仲裁或訴訟時(shí)，無法預(yù)計(jì)。 另外，如果決定予以考慮的話，這部分預(yù)期利潤該如何計(jì)算，方法也有不同。第一種方法是以差價(jià)確定損害賠償?shù)姆秶?。以上案例中采用的就是這種方法。該方法既可以適用于賣方違約情況，也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個(gè)合理時(shí)間內(nèi)以合理方式購買替代貨物，后者是在解除合同后的一個(gè)合理時(shí)間內(nèi)以合理方式將貨物轉(zhuǎn)賣。同樣， “差價(jià) ”也就包 括了買方購買替代物或者賣方轉(zhuǎn)賣貨物的交易價(jià)格與原合同價(jià)格之間的差額。第二種方法是以時(shí)價(jià)確定損害賠償?shù)姆秶?。所謂時(shí)價(jià)是指在一定地點(diǎn)商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 21 一定時(shí)間的某種貨物的市場價(jià)格。這里的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，即在接受貨物之前解除合同，則適用解除時(shí)的時(shí)價(jià)；在接受貨物之后解除合同，則適用接受貨物時(shí)的時(shí)價(jià)。這里的地點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)原應(yīng)交貨的地點(diǎn)。如果該地點(diǎn)沒有時(shí)價(jià)，則指另一合理替代地點(diǎn)的價(jià)格，但需要適當(dāng)考慮貨物運(yùn)費(fèi)的差額。但在實(shí)際操作中，由于這種方法需要大量的調(diào)查工作，故較少被采納。我個(gè)人認(rèn)為這種方法是有其合理性的。 （四）買方宣告解除合同后， 另行購買替代物的條件 購買替代物是賣方不交貨時(shí)，買方所特有的補(bǔ)救措施。這一權(quán)利已受到各國法律及國際公約的肯定。但在實(shí)際案例中，怎樣行使這項(xiàng)權(quán)利才是符合公約精神的，一般有以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是在時(shí)間上，買方必須在解除合同后一段合理時(shí)間內(nèi)行使，二是在方式上，買方購買替代物的價(jià)格、地點(diǎn)、渠道等都是適當(dāng)?shù)?，如價(jià)格需與原貨物相當(dāng)，渠道正規(guī)，否則，就不是購買替代物，成為購買新貨物了。但在按以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)裁決時(shí)，也碰到問題。如買方在賣方無力履約，時(shí)間緊急時(shí)為了按照《公約》第 75 條之規(guī)定減少損失已經(jīng)購買了替代物，之后才宣告解除合 同，而賣方認(rèn)為買方應(yīng)當(dāng)先要有一個(gè)宣告解除合同的過程才有權(quán)購買替代物。對(duì)于賣方的抗辯，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看買方是否已舉出足夠證據(jù)證明自己購買替代物的合理性與緊迫性，實(shí)踐中，在這一點(diǎn)的判斷上也很為棘手。 三，小結(jié) 從以上的論述可以看出，盡管《公約》已經(jīng)對(duì)行使合同解除權(quán)作了詳盡的規(guī)定，但是在實(shí)踐中遇到具體案例時(shí)，還是存在以上一些令法官、仲裁員較難操作的情形，筆者作為律師，深有感觸。從這些難點(diǎn)的研究分析中，我們可以逐步了解國際貨物買賣中的各類實(shí)際問題，從而預(yù)防各類糾紛的發(fā)生。 買賣合同講義 依 據(jù)《合同法》第 130 條的規(guī)定，買賣合同，是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付坐款的合同。其中，依約定應(yīng)交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的一方稱為出賣人，應(yīng)支付價(jià)款的一方稱為買受人。一般來講，買賣合同具有以下法律特征：首先，買賣買賣合同是雙務(wù)合同。買賣合同的雙方當(dāng)事人在享有合同權(quán)利的同時(shí)，都負(fù)擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)，其中，出賣人負(fù)有交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，買受人負(fù)有向出賣人支付價(jià)款的義務(wù)。其次，買賣合同是有償合同。買賣合同中，出賣人所負(fù)擔(dān)的交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，與買受人所負(fù)擔(dān) 的支付價(jià)款的義務(wù)，互為對(duì)價(jià)，因此，買賣合同是典型的有償合同。再次，買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致之時(shí)起成立，并不以一方當(dāng)事人標(biāo)的物的交付或合同義務(wù)的履行作為合同的成立要件。最后，買賣合同為不要式合同。在我國的合同法中，并未就買賣合同作特別的形式要求。這里我們特別需要注意一點(diǎn)，那就是買賣合同是商品交換發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是商品交換的基本法律形式，作為典型的雙務(wù)有償合同，合同法就買賣合同的有償性所確立的原則，在其他類型的有償合同未作特別規(guī)定槿未有特別聽交易慣例時(shí)，適用于其他的有償合同。 一、買賣合同的要領(lǐng)所 涉及到的法律適用問題 買賣合同的要領(lǐng)涉及到了買賣合同的雙方當(dāng)事人，買賣合同的標(biāo)的物以及買商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 22 賣合同的主要內(nèi)容。你們這里著重介紹買賣合同的當(dāng)事人以及標(biāo)的物所涉及到的問題。 買賣合同的當(dāng)事人包括出賣人和買受人，對(duì)于買受人，依據(jù)合同同法的規(guī)定，須具備相應(yīng)的民事行為能力，除此以外，并無特別要求。對(duì)于出賣人，除須具備相尖的民事行為能力之外，根據(jù)《合同法》第 132 條第 1 款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)人或有處分權(quán)人。該項(xiàng)規(guī)定屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，這表明，出賣人的資格應(yīng)當(dāng)符合法律的特別限定。其中所謂所有權(quán)人，依據(jù)《民法通則》 第 71 條的規(guī)定，是指依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分權(quán)利的人；所謂有處分權(quán)人在這里是指經(jīng)過所有權(quán)人授權(quán)或基于法律的規(guī)定，可以對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)為出賣行為的人。有處分權(quán)人在我國現(xiàn)行立法中主要包括： 抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人。抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人作為擔(dān)保物權(quán)人，在債務(wù)人不能依約履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)依照抵押合同或者質(zhì)押合同的約定將抵押人或質(zhì)押人的財(cái)產(chǎn)變賣或拍賣，并從變賣、拍賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。 留置權(quán)人。留置權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)的一種，留置權(quán)人在法律規(guī)定 手槍件滿足時(shí)，有權(quán)留置其依照合同約定所占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并可依法 將該財(cái)產(chǎn)變賣、拍賣，然后從變賣、拍賣的價(jià)款中優(yōu)受償。 法定優(yōu)先權(quán)人。依據(jù)《合同法》第 286 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同的承包人可以依照法律的規(guī)定，享有法定優(yōu)先權(quán)。在發(fā)包人未依照約定支付價(jià)款，且經(jīng)催告仍不支付時(shí)，得申請(qǐng)人民法院將建設(shè)工程依法拍賣，然后從拍賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。 行紀(jì)人。行紀(jì)人是接受委托人的委托，以自己的名義為委托人進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)的人。行紀(jì)人在所有權(quán)人的授權(quán)之下，可以遵從所有權(quán)人的批示進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的處分行為。 經(jīng)營權(quán)人。國有企業(yè)對(duì)國家授予的財(cái)產(chǎn)所享有的經(jīng)營權(quán)，也包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，故雖 非所有權(quán)人，仍有權(quán)以出賣的方式處分財(cái)產(chǎn)。 人民法院。依據(jù)我國《民事訴訟法》第 226 條的規(guī)定，人民法院對(duì)逾期拒不履行法律文書確定義務(wù)人的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，有權(quán)進(jìn)行查封、扣押，并交有關(guān)單位拍賣或者變賣，以人民法院的名義強(qiáng)制被執(zhí)行人履行義務(wù)，固定資產(chǎn)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。 如果訂立買賣合同的出賣人，既非標(biāo)的物的所有權(quán)人，又非標(biāo)的物的有處分權(quán)人，出賣人與買受人之間的合同即為出賣他人之物的買賣合同。對(duì)于出賣他人之物的買賣合同，在各個(gè)國家和地區(qū)的立法上，由于物權(quán)變動(dòng)模式立法選擇的不同，效力認(rèn)定上也存在區(qū)別。采取債權(quán)意思主義 物權(quán)變動(dòng)模式法國民法，將其認(rèn)定為無效合同。這點(diǎn)體現(xiàn)在《法國民法典》第 1599 條；采取物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的德國民法，則將其認(rèn)置之不理為可以生效的合同，這點(diǎn)體現(xiàn)在《德國民法典》第 433 條。我國民法采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，買受人到得標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人履行合同義務(wù)的法律效果，而非買賣合同生效的法律效果。買受人不能取得標(biāo)物合同的效力，因此，出賣他人之物的買賣合同同樣應(yīng)該認(rèn)定為可以生效的合同。 如果出賣人就同一標(biāo)的物訂立數(shù)個(gè)買賣合同，數(shù)個(gè)買賣合同都可以成為生效的合同。數(shù)個(gè)買受人中，只有一個(gè)買受人得取 得標(biāo)的物的所有權(quán)。未取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，得對(duì)出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。 對(duì)于買賣合同標(biāo)的物的范圍，各個(gè)國家和地區(qū)的立法規(guī)定不盡一致。英美法商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 23 系國家的商事買賣法中一般將其限定為貨物的買賣，也即實(shí)物買賣。這點(diǎn)通過《美國統(tǒng)一商法典》第 2105 條可以看出來。日本民法和我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的民法中，買賣合同的標(biāo)的物既包括實(shí)物、又包括其他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。比如《日本民法典》第 555 條、我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行 “民法典 ”第 345 條就有相關(guān)規(guī)定。我國合同法中，買賣合同的標(biāo)的物，依據(jù)《合同法》第 130 條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)物。財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn) 讓，規(guī)定在諸技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同等其他的合同類型中。此外，大家還應(yīng)該注意，買賣合同的標(biāo)的物可以是現(xiàn)實(shí)存在的物，也可以是將來產(chǎn)生的物?？梢允翘囟ㄎ铮部梢允遣惶囟ㄎ?。 如果買賣合同的標(biāo)的物是禁止流通物，該買賣合同就依據(jù)《合同法》第 52條第 5 項(xiàng)認(rèn)定為無效合同。如果買賣合同的標(biāo)的物是限制流通物，對(duì)于買賣合同的效力應(yīng)區(qū)別而論、：如果訂立買賣合同的雙方當(dāng)事人無取