【正文】 果買方所需要的是時令性很強的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時機，那么買方認為賣方的遲延行為已構(gòu)成根本違約而宣告解除合同則是維護了自己的合法權(quán)益，同時也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價格相對穩(wěn)定的商品，其實賣方的遲延交貨并未構(gòu)成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對賣方來說似乎太不公平。事實上，也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當時法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進 一步的規(guī)定，所以很難確定該權(quán)利是否被恰當行使。 2， 另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對于其時間長短，《公約》僅以 “合理 ”為限。那么怎樣才算 “合理 ”？在具體案例中，往往買賣雙方各有說法，令人很難作出決斷。所以說，盡管《公約》有關(guān)寬限期的規(guī)定是考慮到了國際貨物買賣行為的復(fù)雜性和公平性，但在實踐中，如何行使才是真正體現(xiàn)公約精神，較難把握尺度。 （二）《公約》第 49 條規(guī)定，如賣方違約，則買方可解除合同。實踐中，如何判斷 “根本違約 ” ，標準是什么？《公約》第 25 條對 “根本違約 ”下的定義是，一方當事人違反合同的 結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。看來《公約》對根本違反合同所采取的衡量標準是，看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害，即違約后果的嚴重程度。 3 盡管該條規(guī)定是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會吸收各國法律規(guī)定，并調(diào)和了兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法， 4 但在實踐中以下兩點很難把握： 1，既然損害的嚴重程度為 “剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西 ”，那么究 竟怎樣的違約行為才足以造成此后果？守約方如認定 “根本違約 ”是否確實？這完全需要具體案件具體分析，因為同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結(jié)果，這影響到是否構(gòu)成根本違約。例如，賣方交貨時單據(jù)不符，交貨地點或商品規(guī)格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據(jù)的性質(zhì)或作用，不符點的多少，逾期交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會帶給守約方程度不同的損害。如果守約方認為某些行商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 20 為已構(gòu)成根本違約，會闡述自己的理由，法官或仲裁庭在根據(jù)其主張判定這些違約行為是否足以剝奪了守約方 “有權(quán)期待得到的東西 ”，往往 較難定論 。 2， “同等資格、通情達理 ”的人員標準無明確規(guī)定。 “同等資格 ”是否指在該業(yè)務(wù)領(lǐng)域資歷經(jīng)驗相當?shù)娜耍?“通情達理 ”是否指在商業(yè)信譽、從業(yè)道德方面表現(xiàn)俱佳的當事方？在確定以上概念時，務(wù)必需要考察當事方長期的經(jīng)營表現(xiàn)、習(xí)慣做法才能作出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響到守約方宣告合同無效的權(quán)利。所以我認為，在判定 “根本違約 ”時，除了客觀違約行為，更要充分考慮違約方的主觀動機，這是法律維護公平誠信的交易所必須的。 （三）違約方不交貨時，守約方能否在解 除合同后向其索賠合同利益之外預(yù)期的利潤？ 根據(jù)《公約》第 74 條之規(guī)定，一方當事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額，應(yīng)與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等?？梢?，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當包括實際損失和利潤損失兩個方面。實際損失較好理解，即守約方已經(jīng)支出的各項費用及合同如能履行應(yīng)獲得的合同利益。但是利潤損失在實踐中較難計算，它是否包括預(yù)期的利潤？即守約方已事先計劃好的獲取合同標的后再將標的物轉(zhuǎn)手而獲取的利潤。而《公約》第 74 條又同時規(guī)定， “這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或 理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失 ” 。那么，預(yù)期利潤究竟是否是違約方 “預(yù)料到 ”或 “理應(yīng)預(yù)料到 ”的損失？這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷，主觀上講，指違約方在訂立合同時就應(yīng)當知道，若其違約會給對方造成的后果；客觀上講，憑借違約方公司的性質(zhì)，與守約方的合作期限長短，自己對守約方貿(mào)易習(xí)慣的了解，違約方是否應(yīng)當預(yù)見到其違約行為會產(chǎn)生的后果。舉例來說，合同雙方都是貿(mào)易公司，出口方完全知道，進口方進口貨物的目的就是為了轉(zhuǎn)手賣給下家以獲取利潤，出口方不可能認為進口方是雙方合同項下貨物的最終用 戶。因此，若出口商違約給進口商造成利潤損失，出口商在簽訂合同時是完全應(yīng)該預(yù)料到的，所以就應(yīng)當予以賠償。但同樣的案例，筆者在實踐中就看到截然相反的裁決結(jié)果，一例是進口方某省物資貿(mào)易公司與出口方澳門制衣公司的熱軋卷板合同糾紛，由于澳門制衣公司沒有交貨，造成了進口方與第三方公司之間的合同無法履行，后來進口方以本合同與第三方公司簽訂的購銷合同中的貨物差價作為其利潤損失要求賠償，得到了仲裁庭的支持。 5 但是，我在兩年前代理的一起案件中，最高人民法院駁回了進口方要求索賠預(yù)期合同利潤的訴訟請求，盡管兩起案件中進口方與第三 家公司間的合同都是確實存在的。所以，我認為，在實踐中，索賠預(yù)期利潤究竟能否得到支持，是完全支持還是予以部分考慮，這很難確定一個明顯的尺度，在發(fā)生糾紛提起仲裁或訴訟時，無法預(yù)計。 另外，如果決定予以考慮的話，這部分預(yù)期利潤該如何計算，方法也有不同。第一種方法是以差價確定損害賠償?shù)姆秶?。以上案例中采用的就是這種方法。該方法既可以適用于賣方違約情況，也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式購買替代貨物，后者是在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式將貨物轉(zhuǎn)賣。同樣， “差價 ”也就包 括了買方購買替代物或者賣方轉(zhuǎn)賣貨物的交易價格與原合同價格之間的差額。第二種方法是以時價確定損害賠償?shù)姆秶Ｋ^時價是指在一定地點商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 21 一定時間的某種貨物的市場價格。這里的時間標準有兩個，即在接受貨物之前解除合同，則適用解除時的時價；在接受貨物之后解除合同，則適用接受貨物時的時價。這里的地點標準是依據(jù)原應(yīng)交貨的地點。如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格，但需要適當考慮貨物運費的差額。但在實際操作中，由于這種方法需要大量的調(diào)查工作，故較少被采納。我個人認為這種方法是有其合理性的。 （四）買方宣告解除合同后， 另行購買替代物的條件 購買替代物是賣方不交貨時，買方所特有的補救措施。這一權(quán)利已受到各國法律及國際公約的肯定。但在實際案例中，怎樣行使這項權(quán)利才是符合公約精神的，一般有以下兩個標準。一是在時間上，買方必須在解除合同后一段合理時間內(nèi)行使，二是在方式上，買方購買替代物的價格、地點、渠道等都是適當?shù)?，如價格需與原貨物相當，渠道正規(guī)，否則，就不是購買替代物，成為購買新貨物了。但在按以上兩個標準裁決時，也碰到問題。如買方在賣方無力履約，時間緊急時為了按照《公約》第 75 條之規(guī)定減少損失已經(jīng)購買了替代物，之后才宣告解除合 同，而賣方認為買方應(yīng)當先要有一個宣告解除合同的過程才有權(quán)購買替代物。對于賣方的抗辯，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看買方是否已舉出足夠證據(jù)證明自己購買替代物的合理性與緊迫性，實踐中，在這一點的判斷上也很為棘手。 三，小結(jié) 從以上的論述可以看出，盡管《公約》已經(jīng)對行使合同解除權(quán)作了詳盡的規(guī)定，但是在實踐中遇到具體案例時，還是存在以上一些令法官、仲裁員較難操作的情形，筆者作為律師，深有感觸。從這些難點的研究分析中，我們可以逐步了解國際貨物買賣中的各類實際問題，從而預(yù)防各類糾紛的發(fā)生。 買賣合同講義 依 據(jù)《合同法》第 130 條的規(guī)定，買賣合同，是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付坐款的合同。其中，依約定應(yīng)交付標的物并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的一方稱為出賣人，應(yīng)支付價款的一方稱為買受人。一般來講，買賣合同具有以下法律特征：首先，買賣買賣合同是雙務(wù)合同。買賣合同的雙方當事人在享有合同權(quán)利的同時，都負擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)，其中，出賣人負有交付標的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，買受人負有向出賣人支付價款的義務(wù)。其次，買賣合同是有償合同。買賣合同中，出賣人所負擔(dān)的交付標的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，與買受人所負擔(dān) 的支付價款的義務(wù)，互為對價，因此，買賣合同是典型的有償合同。再次，買賣合同自雙方當事人意思表示一致之時起成立，并不以一方當事人標的物的交付或合同義務(wù)的履行作為合同的成立要件。最后，買賣合同為不要式合同。在我國的合同法中，并未就買賣合同作特別的形式要求。這里我們特別需要注意一點，那就是買賣合同是商品交換發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是商品交換的基本法律形式，作為典型的雙務(wù)有償合同，合同法就買賣合同的有償性所確立的原則，在其他類型的有償合同未作特別規(guī)定槿未有特別聽交易慣例時，適用于其他的有償合同。 一、買賣合同的要領(lǐng)所 涉及到的法律適用問題 買賣合同的要領(lǐng)涉及到了買賣合同的雙方當事人，買賣合同的標的物以及買商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 22 賣合同的主要內(nèi)容。你們這里著重介紹買賣合同的當事人以及標的物所涉及到的問題。 買賣合同的當事人包括出賣人和買受人，對于買受人，依據(jù)合同同法的規(guī)定，須具備相應(yīng)的民事行為能力，除此以外，并無特別要求。對于出賣人，除須具備相尖的民事行為能力之外，根據(jù)《合同法》第 132 條第 1 款的規(guī)定，應(yīng)當是買賣合同標的物的所有權(quán)人或有處分權(quán)人。該項規(guī)定屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，這表明，出賣人的資格應(yīng)當符合法律的特別限定。其中所謂所有權(quán)人，依據(jù)《民法通則》 第 71 條的規(guī)定，是指依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分權(quán)利的人；所謂有處分權(quán)人在這里是指經(jīng)過所有權(quán)人授權(quán)或基于法律的規(guī)定，可以對他人的財產(chǎn)為出賣行為的人。有處分權(quán)人在我國現(xiàn)行立法中主要包括： 抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人。抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人作為擔(dān)保物權(quán)人，在債務(wù)人不能依約履行債務(wù)時，有權(quán)依照抵押合同或者質(zhì)押合同的約定將抵押人或質(zhì)押人的財產(chǎn)變賣或拍賣，并從變賣、拍賣的價款中優(yōu)先受償。 留置權(quán)人。留置權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)的一種，留置權(quán)人在法律規(guī)定 手槍件滿足時，有權(quán)留置其依照合同約定所占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并可依法 將該財產(chǎn)變賣、拍賣，然后從變賣、拍賣的價款中優(yōu)受償。 法定優(yōu)先權(quán)人。依據(jù)《合同法》第 286 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同的承包人可以依照法律的規(guī)定，享有法定優(yōu)先權(quán)。在發(fā)包人未依照約定支付價款，且經(jīng)催告仍不支付時，得申請人民法院將建設(shè)工程依法拍賣，然后從拍賣的價款中優(yōu)先受償。 行紀人。行紀人是接受委托人的委托，以自己的名義為委托人進行貿(mào)易活動的人。行紀人在所有權(quán)人的授權(quán)之下，可以遵從所有權(quán)人的批示進行財產(chǎn)的處分行為。 經(jīng)營權(quán)人。國有企業(yè)對國家授予的財產(chǎn)所享有的經(jīng)營權(quán)，也包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，故雖 非所有權(quán)人，仍有權(quán)以出賣的方式處分財產(chǎn)。 人民法院。依據(jù)我國《民事訴訟法》第 226 條的規(guī)定，人民法院對逾期拒不履行法律文書確定義務(wù)人的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，有權(quán)進行查封、扣押，并交有關(guān)單位拍賣或者變賣，以人民法院的名義強制被執(zhí)行人履行義務(wù)，固定資產(chǎn)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。 如果訂立買賣合同的出賣人，既非標的物的所有權(quán)人，又非標的物的有處分權(quán)人，出賣人與買受人之間的合同即為出賣他人之物的買賣合同。對于出賣他人之物的買賣合同，在各個國家和地區(qū)的立法上，由于物權(quán)變動模式立法選擇的不同，效力認定上也存在區(qū)別。采取債權(quán)意思主義 物權(quán)變動模式法國民法，將其認定為無效合同。這點體現(xiàn)在《法國民法典》第 1599 條；采取物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的德國民法，則將其認置之不理為可以生效的合同，這點體現(xiàn)在《德國民法典》第 433 條。我國民法采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，買受人到得標的物的所有權(quán)屬于出賣人履行合同義務(wù)的法律效果，而非買賣合同生效的法律效果。買受人不能取得標物合同的效力，因此，出賣他人之物的買賣合同同樣應(yīng)該認定為可以生效的合同。 如果出賣人就同一標的物訂立數(shù)個買賣合同，數(shù)個買賣合同都可以成為生效的合同。數(shù)個買受人中，只有一個買受人得取 得標的物的所有權(quán)。未取得標的物所有權(quán)的買受人，得對出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。 對于買賣合同標的物的范圍，各個國家和地區(qū)的立法規(guī)定不盡一致。英美法商務(wù)談判 —— 買賣合同 正 文 備 注 23 系國家的商事買賣法中一般將其限定為貨物的買賣，也即實物買賣。這點通過《美國統(tǒng)一商法典》第 2105 條可以看出來。日本民法和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的民法中，買賣合同的標的物既包括實物、又包括其他的財產(chǎn)權(quán)利。比如《日本民法典》第 555 條、我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行 “民法典 ”第 345 條就有相關(guān)規(guī)定。我國合同法中，買賣合同的標的物，依據(jù)《合同法》第 130 條的規(guī)定，應(yīng)認定為實物。財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn) 讓，規(guī)定在諸技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同等其他的合同類型中。此外，大家還應(yīng)該注意，買賣合同的標的物可以是現(xiàn)實存在的物，也可以是將來產(chǎn)生的物?？梢允翘囟ㄎ?，也可以是不特定物。 如果買賣合同的標的物是禁止流通物，該買賣合同就依據(jù)《合同法》第 52條第 5 項認定為無效合同。如果買賣合同的標的物是限制流通物，對于買賣合同的效力應(yīng)區(qū)別而論、：如果訂立買賣合同的雙方當事人無取