建筑工程履約保函法律風(fēng)險淺析-資料下載頁
2025-05-02 01:01本頁面
【正文】 款。我們首先向有管轄權(quán)的法院申請保全，然后起訴發(fā)包人，解決合同違約爭議，有效保護了我們律所當(dāng)事人合法權(quán)益沒有受到侵害。 ? 當(dāng)發(fā)包人在缺乏充分事實依據(jù)的情況下輕率地索賠保函，或出于其它目的惡意索賠一個無條件保函時，按某些國家的法律，還可以向法院申請禁止令來阻止擔(dān)保人對保函進(jìn)行賠付。我國現(xiàn)行法律對此還沒有明確的規(guī)定，仍需法律進(jìn)一步完善。當(dāng)然要達(dá)到這一目的，承包人必須要有確鑿的證據(jù)使法庭信服發(fā)包人索賠保函的行為是濫用權(quán)力或出于不良動機，否則，法庭不會輕易支持承包人的訴求。 （防范措施四）被掛靠的總包施工企業(yè)務(wù)必讓掛靠人（外聯(lián)人）向自己提供擔(dān)保。 ? 出現(xiàn)掛靠和被掛靠的情況，一般不要輕易同意開據(jù)履約保函，原則上讓外聯(lián)人自行繳納履約保證金 (現(xiàn)金 )。 如果迫不得已需要以被掛靠的總包施工企業(yè)名義開據(jù)履約保函，掛靠人（外聯(lián)人）除了自行向相關(guān)銀行提供擔(dān)保外，還必須向被掛靠的總包施工企業(yè)提供相關(guān)擔(dān)保。 三、相關(guān)立法建議 ? 應(yīng)該看到在規(guī)范工程擔(dān)保制度問題上，我國相關(guān)立法滯后。象前面案例引起的糾紛時常發(fā)生，如何減少這類糾紛，做到有法可依，與國際慣例接軌，應(yīng)引起立法機關(guān)高度重視。現(xiàn)提出以下兩點建議，供參考。 ? （一）我國 《 擔(dān)保法 》 、 《 建筑法 》 、 《 合同法 》 、 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 等法律對工程擔(dān)保都做了原則上的規(guī)定，具體操作上必須建立符合建筑業(yè)和工程建設(shè)特點的配套法規(guī)及部門規(guī)章，使得工程擔(dān)保制度有法可依，有規(guī)可循。 2021年建設(shè)部 《 關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見 》 仍處于推行試點階段，該 《 意見 》 第 6條對工程招標(biāo)中承包人提供履約擔(dān)保，發(fā)包人提供支付擔(dān)保做出明確規(guī)定，否則將受到行政處罰；第 16 條規(guī)定統(tǒng)一使用 《 工程擔(dān)保合同示范文本 》 或 《 保函格式文本 》 ；第 21 條規(guī)定履約保函索賠程序；第 24 條規(guī)定了保函行政審查程序。應(yīng)該說，一旦該 《 意見 》內(nèi)容以法規(guī)或部門規(guī)章形式明確，將對規(guī)范我國工程擔(dān)保制度起到重要的作用。 （二）引入國際慣例“欺詐例外原則”以對履約保函項下的欺詐進(jìn)行防范和控制，同時使銀行有權(quán)以此作為抗辯拒絕付款，這符合合同誠實信用原則。我國合同法將欺詐規(guī)定為一種可撤消的法律行為，因此，我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中，應(yīng)可充分運用這一法律原則去防范風(fēng)險。 ?關(guān)于印發(fā) 《 關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見 》的通知 ?建市 [2021]326號
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