【正文】 修改。隨后，經(jīng)上訴人代表買方催促xx公司董事長xxx代表xx公司于20xx年6月1日將rmb300萬元履約保證金(按約定的580萬美元的8%計算，仍欠約rmb70萬未付，xxx說公司只有這么多了)匯給上訴人(新加坡ap公司同意上訴人代收并用于該合同事宜的支出)。以上，就是本案300萬元的真相。有《sales and purchase contract(contract number:05byap01)》、2006年8月16日上訴人的《詢問筆錄》、2006年10月31日xxx的《詢問筆錄》、2007年3月20日徐寧海的《詢問筆錄》、2006年8月24日孔晶晶的《詢問筆錄》、2006年9月27日徐寧海的《事情經(jīng)過說明》、《證明》、lam kwong hee的《to whom it may concern》等證據(jù)可以證明。根據(jù)生活經(jīng)驗、邏輯推理從事實發(fā)生的時間順序上也可以推定300萬元的性質(zhì)一審判決中查明：20xx年3月22日，新加坡ap公司和xx公司簽訂了買賣合同。20xx年4月13日，新加坡ap公司按約申請新加坡發(fā)展銀行(dbs)開具了以xx公司為受益人的信用證，20xx年4月27日應(yīng)xx公司和通知行的要求作了修改。20xx年6月1日，xx公司的代表按約將rmb300萬元履約保證金匯給新加坡ap公司的代表。20xx年8月18日，xx公司和上訴人代表的銀聯(lián)萬國(天津)置業(yè)有限公司簽訂有關(guān)融資合作的《合作協(xié)議書》。從這些事實發(fā)生的時間順序上可以推定xx公司匯錢只能是履行與新加坡ap公司簽訂的買賣合同的約定義務(wù)，而不可能是為二個多月后才簽訂融資合作協(xié)議的(預(yù))付款(二個月多后才簽的該協(xié)議也沒有此付款條款)，并且xx公司對xxx、秦新、徐寧海等多名長期為其融資的合作伙伴都是承諾成功后才支付報酬，融資不成功不給一分錢，為什么會對上訴人更加青睞，上訴人與xxx認識不到2個月，只見過2面，上訴人說先給我300萬元，我為xx公司融資，xxx就信、就給?這太違背了正常的生活經(jīng)驗和邏輯，xxx可是闖蕩商海多年的企業(yè)家，閱人無數(shù)，只有騙人的`沒有被騙的。另外，假如300萬是給融資的預(yù)付款，為什么xx公司會傾其所有付出全部?即使是付融資的前期費用也不用傾其所有付這么多，作為融資報酬等融資成功了再給也不遲。從這一點上也可以推定300萬不可能是融資預(yù)付款。(二)有關(guān)本案的其他事實關(guān)于信用證打包貸款在上述買賣合同洽談、簽訂、履行期間，xxx、xxx他提出賣方希望利用信用證打包貸款，ap公司和上訴人認為這雖不是買方的義務(wù)，但是賣方的權(quán)利，且打包貸款可以增加xx公司的流動資金，有利于保障雙方買賣合同的履行，故樂觀其成，并愿意提供盡可能的幫助。但因xx公司在蚌埠市農(nóng)業(yè)銀行已有18800萬貸款且有3000萬逾期貸款的不良信用記錄和農(nóng)行對信用證的裝、卸港條款認識有差異故農(nóng)行沒有同意打包放貸。一審判決認為上訴人先提出用信用證為xx公司貸款與事實不符，畢竟是xxx先主動找上訴人提出的。關(guān)于買賣合同及其他相關(guān)合同為了預(yù)防風險和保障最低利潤，ap公司在一時還未能在國際市場找到更好買家的情況下和中機電集團有限公司簽訂了一萬噸菜仔油合同金額595萬美元的買賣合同,也是基于同樣的考慮，中機電集團有限公司又與武漢新漢口商業(yè)有限公司簽訂了一萬噸菜仔油合同金額607萬美元的買賣合同。一審判決認為簽訂上述合同是“為了獲得外方開具的信用證，并避免出現(xiàn)貨物真出口的情況發(fā)生”的判斷沒有事實根據(jù)，也不合貿(mào)易和銀行慣例。因為銀行為客戶開具信用證只根據(jù)客戶的買賣合同和信用，客戶買的貨是否有下家概所不問。簽訂上述合同的目的就是為了預(yù)防風險和保障最低利潤(后合同比前合同均有加價)，這也證明了xx公司與ap公司買賣合同的真實和能履行的事實(如果是不真實的，何必再簽后面的合同來轉(zhuǎn)移風險)。關(guān)于xx公司的承諾書因為xx公司不能在買賣合同約定的時間內(nèi)交貨，xx公司于20xx年8月18日承諾不經(jīng)ap公司同意，不得交付貨物，這可視為xx公司就雙方原買賣合同的交貨時間進行變更發(fā)出的要約。關(guān)于300萬匯入上訴人銀行卡及其支配(1)因為外匯管理制度，無法換匯、匯出。(2)新加坡ap公司考慮其業(yè)務(wù)在中國境內(nèi)需要成本支出授權(quán)上訴人代收和支配，等合同(包括買進、賣出)履行完畢后，再進行結(jié)算(見lam kwong hee的證明《to whom it may concern》)。(3)xxx、xxx認為上訴人具有代理權(quán)(或表見代理權(quán))，匯給他視同匯給新加坡ap公司(見2007年3月20日徐寧海《詢問筆錄》第5頁,xxx告訴上訴人：“只有300萬，你拿回去，在公司交差了”)。關(guān)于融資合作協(xié)議xx公司為了融資之目的，于20xx年8月18日與上訴人代表的xxx有限公司(以下簡稱銀聯(lián)萬國公司)簽訂有關(guān)融資的《合作協(xié)議書》，從內(nèi)容和性質(zhì)來看上述協(xié)議應(yīng)視為是居間合同，只要xxx公司提供有可能對xx公司的投資、借貸的信息和機會就是在履行協(xié)議，而xx公司在融資成功前并不支付任何對價。為幫助xx公司融資，此后銀聯(lián)萬國公司及上訴人進行了包括同中國合眾集團有限公司等公司磋商、介紹等工作，這也是銀聯(lián)萬國及上訴人在積極地幫助xx公司融資的表現(xiàn)。但因xx公司的經(jīng)營狀況和融資雙方的條件不能合意而沒有成功(幾年來xx公司曾經(jīng)委托xxx、秦新、徐寧海等多人為其融資但沒有一人一次成功，也沒有給付他們一分錢融資費用或報酬，可見融資之難和xxx之精明)。這些有關(guān)融資合作事宜與本案無關(guān)，一審判決中“以融資為誘餌”的認定與事實不符。關(guān)于上訴人在中機電集團有限公司的身份上訴人案發(fā)時是中機電集團有限公司負責業(yè)務(wù)的副總經(jīng)理，并非一審判決認為的“自稱”，該公司實際負責人、財務(wù)副總經(jīng)理白莉紅、公司員工劉學品、酒智琳等證人證言均可以證實。因企業(yè)管理不規(guī)范，沒有任命或聘用書面材料，在民營企業(yè)中常見，但這不能排除上訴人是其副總經(jīng)理的事實。一審判決只采信對控方有利的證據(jù)而對辨方有利的證據(jù)視而不見有失公正。二、一審判決適用法律錯誤(一)本案在立案、刑拘、逮捕等偵查階段及蚌埠市公安局《起訴意見書》(蚌公經(jīng)訴字[2006]010號)均認為上訴人涉嫌合同詐騙，但蚌埠市人民檢察院《起訴書》(蚌檢刑訴[2007]20號)指控上訴人“以虛假出口的方法，簽訂不能實現(xiàn)的購銷合同、融資合作協(xié)議，騙取他人財物”，“其行為觸犯了《^v^刑法》第266條之規(guī)定”，“應(yīng)當以詐騙罪追究刑事責任”。一審判決上訴人犯詐騙罪，是適用法律錯誤。《^v^刑法》第266條之規(guī)定的詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛假事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為?？陀^方面的表現(xiàn)是使用騙術(shù)，即虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，使財物所有人、管理人信以為真，自愿地交出財物的行為。本案中，xx公司按約定將300萬元匯入上訴人(受ap公司委托代收)卡上，是履行買賣合同約定的義務(wù)，上訴人沒有虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，xx公司也不是因受騙而認識錯誤交出財物。一審判決上訴人犯詐騙罪的罪名不能成立。(二)退一萬步，假設(shè)上訴人有虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，也是在簽訂、履行合同過程中的行為，《起訴書》也是這樣指控上訴人的(“以虛假出口的方法，簽訂不能實現(xiàn)的購銷合同、融資合作協(xié)議，騙取他人財物”)，因而只能適用《刑法》第224條合同詐騙罪，而不能適用《刑法》第266條詐騙罪。合同詐騙罪與詐騙罪在構(gòu)成上是特殊與一般的關(guān)系，前者系從修訂前刑法中詐騙罪分解而來，二者的不同在于合同詐騙罪是利用合同，即以簽訂合同、履行合同為手段，騙取他人財物。詐騙罪則未對手段進行限定，只要行為人采用欺騙手段騙取他人財物的，均構(gòu)成詐騙罪。因此，當某行為外觀上既符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合詐騙罪構(gòu)成要件時，應(yīng)當根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，適用合同詐騙罪，而不能適用詐騙罪。(三)上訴人也不存在《刑法》第224條所列舉的五種情形，在本案簽訂、履行合同過程中，主觀方面沒有“非法占有的目的”，客觀方面沒有“采用虛假事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為”，故也不構(gòu)成合同詐騙罪。三、一審判決證據(jù)與證明采信不當(一)證據(jù)方面的問題根據(jù)《刑事訴訟法》第95條,偵查人員也應(yīng)當在詢問筆錄上簽名。本案作為主要證據(jù)使用的證人詢問筆錄均沒有偵查人員簽名，其作為證據(jù)的合法性是有疑問的，依法應(yīng)當不予采信。根據(jù)《刑事訴訟法》第47條,證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案根據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈^v^刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條，證人應(yīng)當出庭作證。本案所有證人都沒有出庭作證接受質(zhì)詢，其證言沒有證據(jù)效力。根據(jù)《刑事訴訟法》第111條，只有遇緊急情況才可以不另用搜查證進行搜查，否則必須向被搜查人出示搜查證。但本案并非緊急情況下，偵查人員在2006年8月7日進行搜查時沒有出示搜查證(也沒有在案卷中發(fā)現(xiàn)有補辦的手續(xù))，其非法搜查得到的物品不能作為證據(jù)使用，應(yīng)當排除。(二)、關(guān)于刑事證明責任刑事證明責任應(yīng)當在公訴方，且證明標準必須達到《刑事訴訟法》第162條第(一)項“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的規(guī)定，即“確定無疑”、“排除合理懷疑”、“建立內(nèi)心確信”。一審判決認為，上訴人“以融資為誘餌，采取僅提供自制的表面文字資料，但不進行實質(zhì)性工作的手段，騙取他人錢款300萬元，其行為構(gòu)成詐騙罪”?？墒巧显V人如何“采取僅提供自制的表面文字資料，但不進行實質(zhì)性工作的手段”，就“騙取他人錢款300萬元”?“提供”了什么“自制的表面文字資料”?什么是“實質(zhì)性工作”?“采取僅提供自制的表面文字資料，但不進行實質(zhì)性工作的手段”與“騙取他人錢款300萬元”之間有什么因果關(guān)系?是“提供自制的表面文字資料”在先，“騙取他人錢款300萬元”在后，還是相反?等判案理由及邏輯推理，一審判決卻付之闕如。這樣定罪，何至于武斷!一審判決認為,上訴人和其辯護人“關(guān)于300萬元是xx公司與ap公司所簽合同的執(zhí)行保證金，與融資沒有關(guān)系的辯解、辯護意見……不予采信”，也沒有釋明其令人信服的判斷理由。退一步說，即使辯方提出的此辯解、辯護意見不能得到法庭采信，但其“合理懷疑”的可能性也并沒有被控方提出能證實的證據(jù)排除。因此應(yīng)按《刑事訴訟法》第162條第(三)項的規(guī)定判決上訴人無罪。綜上所述，一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤。為此，特請求二審法院撤銷原判，依法宣告上訴人無罪。xxx人民法院上訴人：吳xx二零一七年九月六日