【文章內(nèi)容簡介】 xvii]歸屬于技術(shù)成果和文藝作品的創(chuàng)造者甚具倫理上的正當(dāng)性一些國際公約還當(dāng)作一種加以強調(diào)。[xxviii]未注冊商標(biāo)使用人對該商標(biāo)衍生的智慧勞動所帶來的利益也應(yīng)該得到法律的充分保護。[xxix]先使用商標(biāo)所有人對商標(biāo)創(chuàng)造性地設(shè)計以及對商標(biāo)使用維護付出了辛勤的勞動理所當(dāng)然的應(yīng)該成認他享有商標(biāo)專用權(quán)對其提供充分的法律保護?！　　Ｉ虡?biāo)是指商品的消費者、經(jīng)營者或效勞的提供者在其商品或效勞上所使用的有文字、圖形、字母、三維標(biāo)志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征便于是識別商品或效勞的可視性標(biāo)志。[xxx]TRIPS協(xié)議5條第一款規(guī)定：任何可以將一個企業(yè)的商品或效勞與其他企業(yè)的商品或效勞區(qū)別開來的標(biāo)記或標(biāo)記的組合均應(yīng)能成為商標(biāo)。[xxxi]從以上的定義看見只要可以起到區(qū)別商品和效勞的作用的可視性標(biāo)志都可以成為商標(biāo)。因此未注冊也可以起到這一作用法律當(dāng)然應(yīng)該對其提供保護。　　“混合注冊原那么〞[xxxii]除法律另有規(guī)定的少數(shù)商品之外權(quán)利人有權(quán)就商品或效勞自行注冊與否。[xxxiii]1985年4月25日工商行政理、經(jīng)濟會、對外經(jīng)濟貿(mào)易部及農(nóng)牧漁業(yè)部結(jié)合發(fā)布的?使用未注冊商標(biāo)幾點的?中指出：“隨著經(jīng)濟的開展不少消費者和經(jīng)營者在注重使用注冊商標(biāo)的同時也對部消費尚不穩(wěn)定、尚未定型的商品或者地產(chǎn)地銷的商品使用了未注冊商標(biāo)這種作法不違犯?中華人民商標(biāo)法?規(guī)定的商標(biāo)注冊自愿原那么有利于搞活經(jīng)濟。〞[xxxiv]由此可見未注冊商標(biāo)雖然不享有商標(biāo)專用權(quán)但其合法地位還是得到了充分的肯定。倘假設(shè)未注冊商標(biāo)不能得到任何法律的保護無異于否認了其存在的特殊性使之失去了存在的可能性或必要性。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標(biāo)的存在就應(yīng)該使其得到法律的充分肯定和保護。[xxxvi]法律成認未注冊商標(biāo)的合法地位卻又不對未注冊商標(biāo)提供法律保護不對進犯未注冊商標(biāo)的行為予以制裁這完全是違犯邏輯的。就像一方面成認你對對某一物品的占有是合法的另一方面法律對你的占有并不提供保護也不制裁第三人該物的搶奪。想一想這樣的規(guī)定是否有些荒唐或自相矛盾？　　四、未注冊商標(biāo)保護制度考察　　〔一〕外國未注冊商標(biāo)保護制度　　　　在早的普通法中商標(biāo)的保護范圍非常狹窄。有關(guān)的廠商只有在使用了某一顯著商標(biāo)的情況下包括將商標(biāo)附著于商品上隨著商品銷售出去才可以獲得商標(biāo)權(quán)。[xxxvii]也就是說早的英美法系只保護使用商標(biāo)。以后才開展了對注冊商標(biāo)的保護制度?！　∮⒚婪ㄏ祵ξ醋陨虡?biāo)的保護主要是通過假冒之訴來進展的。假冒之訴用來對未注冊商標(biāo)的保護最早可追溯到1618年英國處理的一宗假冒別人商標(biāo)的案例。1742年英國上議院法官霍德威克在“布萊克訴希爾〞一案確立了“使用在先原那么〞。[xxxviii]1862年英國公布了第一部成文的?商標(biāo)法?設(shè)立了注冊商標(biāo)制度從而在英國創(chuàng)始了成文法與普通法并立的商標(biāo)法體系。[xxxix]假冒之訴的核心是“老實信譽〞和“公平競爭〞這種保護從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。[xl]后來英國商標(biāo)制度雖幾經(jīng)修改但一直保存了普通法上的假冒之訴以使原告可以起訴被告使用其未注冊商標(biāo)?！　∵@種假冒之訴后被其他英美法系引入。如在傳統(tǒng)商標(biāo)只能通過使用獲得。1870年國會公布了第一部商標(biāo)法規(guī)定了對普通法保護的商標(biāo)予以注冊。[xli]但后被院裁定違憲。直到1946年公布的“蘭哈姆法 〞才在實體性的聯(lián)邦商標(biāo)法立法的道路上邁出了重要一步。后來對該法進展了屢次修改在今天的商標(biāo)保護中起著重要作用。但對于未注冊商標(biāo)權(quán)利人受到的損害仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟。[xlii]　　　　值得注意的是在采用商標(biāo)注冊的近年來亦有強化保護未注冊商標(biāo)的不僅借助于反不正當(dāng)競爭法等法律保護未注冊商標(biāo)而且用商標(biāo)法制度保護未注冊商標(biāo)。[xliii]　　〔1〕?反不正當(dāng)競爭法?條規(guī)定使用別人周知商標(biāo)、商、商品容器一樣或相似的標(biāo)志或、出口帶有該標(biāo)志的商品從而引起混淆的商業(yè)利益受害人可懇求停頓該行為。這一規(guī)定對有一定影響的未注冊商標(biāo)提供了一定程度的保護比我國反不正當(dāng)競爭法僅保護注冊商標(biāo)無疑進步了不少?！　　?〕我國地區(qū)的?公平交易法?第三章專章規(guī)定“不公平競爭〞補充商標(biāo)法無法涵蓋的部。[xliv]　　〔3〕德國的未注冊商標(biāo)一是“可以通過反不正當(dāng)競爭法和民法的城信譽原那么獲得保護〞。[xlv]不公平競爭法的主要立法為1909年的?反不公平競爭法?立法者授予法官防止可能出現(xiàn)的各種不公平競爭的權(quán)利。這些不公平的行為當(dāng)然包括了對未注冊商標(biāo)的損害行為。[xlvi]二是在其新修訂的?商標(biāo)法?第四條中規(guī)定了商標(biāo)保護產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用只要使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽作為商標(biāo)獲得成認。③自動獲得保護。[xlvii]德國修訂的商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護無疑比我國前進了一大步作為使用商標(biāo)只要有一定的影響即可獲得法律的成認當(dāng)然具有商標(biāo)專用權(quán)。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)給以強有力的保護也從某一個側(cè)面反映了國外商標(biāo)法對未注冊商的保護。[xlviii]　　〔二〕國際協(xié)議條約對未注冊商標(biāo)保護　　。?保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約?第6條之二規(guī)定：“商標(biāo)注冊國或使用主認為一項商標(biāo)在該國已成為……而另一商標(biāo)構(gòu)成對的復(fù)制、仿造或翻譯用于一樣或類似的商品上易于造成混淆的本同盟各國應(yīng)依職權(quán) ——如本國法律允許——或應(yīng)當(dāng)事人的懇求回絕或取消該另一商標(biāo)的注冊并制止使用。〞[xlix]　　。1991年12月由10個興旺和10個開展中達成的?與貿(mào)易〔包括假冒商品貿(mào)易〕有關(guān)的協(xié)議?對于商標(biāo)專門規(guī)定“使用而建立起商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利而不受注冊商標(biāo)權(quán)的影響。〞[l]這就是說未注冊商標(biāo)仍然可以在原先使用的范圍內(nèi)繼續(xù)使用?！　?。?巴黎公約?第十條之〔二〕規(guī)定：“違背工商業(yè)務(wù)上老實習(xí)慣之任何競爭行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭。〞未注冊商標(biāo)凝聚了商標(biāo)使用人的抽象勞動和詳細勞動傾注了他們大量的心血和假如別人任意假冒、無償使用甚至通過注冊獨占使用此商標(biāo)無異于對商標(biāo)使用人辛勤勞動的剝奪而且此種行為本身也違犯了公平、老實信譽的工商業(yè)道德。故此這些行為屬于不正當(dāng)競爭行為法律對此不僅不予保護還應(yīng)予以制裁。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)對未注冊商標(biāo)提供越來越多的保護已經(jīng)成為一種開展我國理應(yīng)順應(yīng)潮流從立法上完善未注冊商標(biāo)保護制度使未注冊商標(biāo)可以獲得注冊商標(biāo)同樣的保護?！　　踩澄覈鴮ξ醋陨虡?biāo)保護