【文章內(nèi)容簡介】 ：“違法行為二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算。違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！睆囊陨弦?guī)定還可以推出，如果有一天，該違法建筑突然蒸發(fā)了，不存在了，那么政府相關部門在該違法建筑蒸發(fā)之日起兩年之內(nèi)，仍然可以對我們進行行政處罰。第二，在一個風和日麗、陽光明媚的早上，一位規(guī)劃局的工作人員發(fā)現(xiàn)了一個違法建筑，心中突發(fā)奇想，決定對該違法建筑進行處罰。這位工作人員懷著激動的心情趕到工作單位某某市規(guī)劃局，急忙向領導匯報今天的發(fā)現(xiàn)，結(jié)果被領導亂棍打出辦公室。因為該局對違法建筑的處罰權限已經(jīng)通過前天省政府一紙公文給集中到我天朝城管身上了，壯哉。以上是想說，無論程序是怎么樣的，首先作出行政處罰的主體要具有行政處罰權限，我們國家當下對違章建筑的行政處罰權限比較混亂，各地都有不同的規(guī)定，有的在政府部門，有的在城管，還有街道辦事處來處罰的。第三，一位城管接到規(guī)劃局某位工作人員的實名舉報，說某某地有一座違法建筑。該天朝最具權力男人，穿上制服，找到另一位最具權力的男人，兩人一同趕到該地，發(fā)現(xiàn)這個建筑物確實比別的凸出來兩米，違反了建筑規(guī)劃，或者說根本就沒有申請規(guī)劃手續(xù)。這二人在現(xiàn)場拍了照片，去規(guī)劃局、國土局等等部門查詢了資料，形成了報告交給領導，領導批準之后，違法建筑處罰程序開始。（以下以寧波市政府規(guī)定為例）第四，老王賦閑在家，但老王精力充沛，決定憑借一己之力在自家場院蓋個廠房對外出租盈利。廠房出租兩年之后，老王突然看到一張公告，上面寫著《責令拆除違法建筑處罰告知書》，要求老王自行拆除兩年前費了半條命才蓋起來的廠房，老王心想這是要我另外半條命啊。這份告知書是違法建筑拆除程序過程中我們接到的第一份文件一般均為公告形式，從這時起，我們就知道辛辛苦苦建起來的房子要保不住了。法律規(guī)定，這份告知書是行政處罰必經(jīng)程序，告知內(nèi)容為：作出行政處罰的理由與證據(jù)，受處罰人的陳述、申辯權利，受處罰人請求聽證的權利。該公告的期限為十五天，在這十五天之內(nèi)，可以提出陳述與申辯。申辯以書面形式提交，說明自己申辯的理由供作出行政處罰的機關審核。另外，對于我們拆除違建告知書來說，我們還可以申請聽證，聽證應在接到告知書之后三日內(nèi)提出。第五，公告十五天之后，老王以為是不是要接到行政處罰決定書了呀，但是他左等右等，等了三個月終于等到了這份期待已久的行政處罰決定書。法律法規(guī)并沒有對告知書作出后行政機關應該在多長時間內(nèi)出決定書做出規(guī)定，而只是寫了，在公告滿十五日之后，經(jīng)機關負責人審批，可以下達行政處罰決定書。第六，老王拿到了《限期拆除違法建筑決定書》，心中無限悲傷，萬念俱灰，感覺明天房子就離他而去了。其實到這里離房子被拆還早著呢。該決定書與告知書不同，決定書是一個具體的行政行為，所以這份文書是可以申請行政復議和行政訴訟的。我們就以最能夠拖延時間的方式來講，首先復議期限60日，我們在街道決定書的第59天向作出該決定的上級機關或者統(tǒng)計人民政府申請行政復議。受理行政復議的機關應在60日內(nèi)作出行政復議決定，這就又是兩個月過去了。復議結(jié)果出來之后，老王很不滿意，看到復議決定書后面寫了這么一段話，如果不服本復議決定，請于十五日內(nèi)向法院起訴。老王一怒之下在第十四天向法院起訴。法院對于這類行政案子的審理期限為自立案之日起最長可以達到六個月。半年又過去了，老王還是敗訴了，老王心有不甘，決定拼了這把老命，上訴。在一審判決下達的第十四天，老王提交了上訴申請書，人民法院二審審理期限最長4個月，等到判決書下來那天，又是快四個月過去了，老王又敗訴了。以上從老王接到?jīng)Q定書，到老王二審敗訴大概要經(jīng)過16個月，也就是一年零四個月。在這期間，行政機關不得強制拆除老王的房屋。第七，原來城市管理局的那個接到規(guī)劃局工作人員實名舉報的天朝最具權力的男人，不知道大家還記不記得。時隔一年半之后，我們又提到了他，他還是那個天朝最具權力的男人。終于等老王折騰完了這一年半，他心里想終于可以拆掉你的房子了，然后就被領導打了出來。我國法律規(guī)定，在行政強制執(zhí)行之前，城市管理行政執(zhí)法局依法強制拆除的，應當自當事人行政復議和行政訴訟的法定期限屆滿之日起15日內(nèi)發(fā)布公告，限期當事人自行拆除。公告的期限不少于10日。也就是說，當老王二審敗訴之日起十五日之內(nèi)，城管要發(fā)出來一個限期自行拆除違法建筑告知書，并公告十日。在在這十日之內(nèi)，老王沒有自行拆除，那么城管還要給老王一個催告書，公告期滿，當事人仍未自行拆除的，城市管理行政執(zhí)法局應當自公告期限屆滿之日起7日內(nèi)依照本章的規(guī)定催告當事人自行拆除。催告的期限不少于10日。催告之后老王還是沒有拆除，老王心里就想看看你能把我怎么樣，你還能給我發(fā)什么書。其實還有很多文書。經(jīng)催告，當事人仍未自行拆除，且無正當理由的，城市管理行政執(zhí)法局應當自催告期限屆滿之日起7日內(nèi)依照本章的規(guī)定作出強制拆除決定。老王終于接到了讓他最害怕的強制拆除決定書。第八，俗話說失敗是成功之母，我們這城管自從被打了兩回之后，刻苦學習，業(yè)務能力得到了極大的提高。他知道，城管局得到的集中實施的行政處罰權限，無論是來自于規(guī)劃部門還是國土部門，都沒有直接雇傭一幫人拿著大錘拆的權力。所以他精心準備了一大堆證據(jù)材料，申請法院強制執(zhí)行。法院審理非訴強制執(zhí)行審理期限三個月。當法院的強制執(zhí)行裁定出來之后，城管局的工作人員拿著這份文書才可以正式的開始強制拆遷工作。綜上，當我們的房屋被認定為違法建筑之后，不要恐慌，把握住關鍵的時間點，就是行政處罰決定書賦予我們的十五日起訴期限和60日復議期限，如果錯過了這兩個期限，那么我們的房屋會很快面臨強制拆除。所以一定要在這個期限內(nèi)尋找到律師幫助你維護權益。第五篇：強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范——基于對《行政強制法》第44條的解讀丁曉華 20130322 13:55:57來源：《法學》(滬)2012年10期【內(nèi)容提要】《行政強制法》第44條規(guī)定了行政機關強制拆除違法建筑的特別程序，對于保障當事人合法權益，規(guī)范強制拆違行為具有里程碑意義。為了解析第44條的具體含義，促進強制拆違行為的合法性與合理性，本文從剖析強制拆違行為及其基礎行為的法律屬性入手，闡明法律規(guī)范發(fā)生沖突時強制拆違行為及限期拆違決定的法律適用規(guī)則，并就第44條強制拆違公告的具體操作、強制拆違主體的確定等同題提出規(guī)范意見，同時強調(diào)行政機關及司法機關在拆違實施過程中應保障當事人的聲明異議權并遵循比例原則?！娟P 鍵 詞】限期拆違決定/行政強制執(zhí)行/聲明異議/比例原則近年來，隨著土地和房屋的迅速升值，各地的違法建設現(xiàn)象越來越突出。不少行政機關在強制拆除違法建筑的過程中，存在程序不規(guī)范、標準不統(tǒng)一，甚至簡單粗暴野蠻執(zhí)法的問題，在社會上造成了不同程度的負面影響。新頒布的《行政強制法》在第44條專門針對強制拆除違法建筑程序作出特別規(guī)定，不僅首次設置了行政機關在強制拆違過程中應當履行的公告義務，還設置了訴訟不停止執(zhí)行原則的例外，將當事人在法定期限內(nèi)不復議或不訴訟作為強制拆違的前置條件，這對于維護當事人的合法權益，促進行政機關強制拆違的規(guī)范運行具有重要的里程碑意義。但不可否認，《行政強制法》僅僅提供了強制拆違程序的基本框架，尚未展現(xiàn)強制拆違行為的全部合法性要件。對于強制拆違行為的法律屬性、法律適用、實施主體、正當程序以及房屋征收過程中的強制拆違等問題，仍然需要結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等其他涉及違法建筑處理的法律法規(guī)，一一展開剖析。一、強制拆違行為的法律屬性(一)強制拆違屬于行政強制執(zhí)行在現(xiàn)實生活中，強制拆除違法建筑行為往往給人以強制性和單方性的印象，許多違法建筑甚至在沒有通知搭建人的情況下被快速拆除。執(zhí)法中存在的種種違規(guī)行為以及立法的欠缺使得人們對于強制拆違行為的法律性質(zhì)難以形成統(tǒng)一認識。關于強制拆違法律性質(zhì)爭論的主要焦點集中于強制拆違究竟是行政強制措施還是行政強制執(zhí)行。運動式、突襲式的拆違行動似乎更接近行政強制措施，而向法院申請執(zhí)行行政拆違決定又似乎構(gòu)成強制執(zhí)行。對此，有學者提出了按施工進度進行界定的說法，認為對于已經(jīng)施工完畢的違法建筑，相對人不履行拆除義務的，執(zhí)法部門可以依法強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行；對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物且正在施工的，執(zhí)法部門在勸阻無效的情況下，可以依法立即強制拆除。前者是行政強制執(zhí)行，后者是行政強制措施。①對于行政強制措施與行政強制執(zhí)行的區(qū)別，法學理論界存在以下劃分標準：(1)以事先是否存在可履行義務為標準，行政強制執(zhí)行是對事先義務的執(zhí)行，強制機關實施強制措施，則無須以當事人事先存在可履行義務為前提。(2)以事先是否存在行政決定為標準，如果事先有行政決定的存在，有關國家機關采用強制手段執(zhí)行該行政決定的，就是行政強制執(zhí)行；反之，事先不存在行政決定而有關國家機關依法實施強制手段的，就構(gòu)成行政強制措施。(3)以是否期待當事人自我履行為標準，如果客觀情況允許強制機關期待當事人自我履行行政行為設定的義務的，就是行政強制執(zhí)行，否則便屬行政強制措施。(4)以基礎行為是否生效為標準，國家機關執(zhí)行生效的基礎行為就是行政強制執(zhí)行，如執(zhí)行尚未生效的基礎行為，這種執(zhí)行行為依然按行政強制措施對待。②我國《行政強制法》第2條第3款規(guī)定，行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為?？梢?，我國行政強制措施與行政強制執(zhí)行的分類以是否存在行政決定為標準，即行政強制執(zhí)行的內(nèi)容是事先作出的一個行政決定；相反，事先不存在決定而實施強制手段的不屬于行政強制執(zhí)行。這一標準與境外一些國家與地區(qū)的“基礎行為與執(zhí)行行為合分說”相通。在國際行政法學上，特別是德國、奧地利、日本等國，對于行政強制采納的是“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論。按此理論，行政強制執(zhí)行是對事先存在的決定即基礎行為的執(zhí)行，最典型地表現(xiàn)為“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的分離，而行政強制措施的“基礎行為”與“執(zhí)行行為”合一而無法分開。③按此標準分析，對于正在建設中的違法建筑，行政機關可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的決定而當事人不履行，行政機關的行為模式中存在決定與執(zhí)行的分離，盡管決定與執(zhí)行的作出時間比較接近，但不可否認決定的事先存在。因此，即使行政機關是對正在施工中的違法建筑實施立即強制拆除，仍然屬于行政強制執(zhí)行。對此，《行政強制法》不僅在第2條明確行政強制執(zhí)行的前提是存在行政決定而當事人不履行，在第34條及第53條還分別規(guī)定了當事人不履行行政決定情況下由行政機關強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行的條件，并將第44條關于強制拆違的規(guī)定置于第四章行政機關強制執(zhí)行程序之內(nèi)。因此可以說，在《行政強制法》頒布后，強制拆違行為屬于行政強制執(zhí)行的范疇已無懸念，關于強制拆違行為法律屬性的爭論終于可以塵埃落定了。(二)責令限期拆違是強制拆違行為的基礎行為既然行政強制執(zhí)行中基礎行為與執(zhí)行行為是分離的，在確定強制拆違行為的法律屬性后，還必須解析其基礎行為及其法律屬性。行政強制執(zhí)行的目的終究是為了基礎行為所確定的義務得以履行或目的得以實現(xiàn)?；A行為若不合法，執(zhí)行行為也將無法展開。這一點早在最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第95條中就已強調(diào)，“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，法院應當裁定不準予執(zhí)行：(一)明顯缺乏事實根據(jù)的；(二)明顯缺乏法律依據(jù)的；(三)其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的。”《行政強制法》第58條也作出了類似的規(guī)定。同時，《行政強制法》第41條還明確規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更，或者執(zhí)行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物；不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償。”因此，規(guī)范行政強制拆違行為，離不開對其基礎行為的考量，如果基礎行為違法，那么后續(xù)的執(zhí)行行為也將因不合法而無法執(zhí)行或執(zhí)行后面臨索賠。那么強制拆違行為的基礎行為是什么？根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等的相關規(guī)定，當前，我國對違法建筑所采取的行政處理決定包括責令停止建設、限期改正、罰款、限期拆除、沒收實物、沒收違法收入等。由于《行政強制法》第44條規(guī)定的強制拆違針對的是當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟又不拆除的情況，因此，強制拆違行為對應的基礎行為應當是限期拆除違法建筑決定。有權機關只有在作出限期拆除違法建筑決定，明確違法建筑的所有人或者搭建人負有拆除違法建筑的義務，又在相對人不履行的情況下，才有實施強制拆違行為的可能性。(三)限期拆違決定的法律屬性那么，限期拆違決定的合法性要件應當如何把握？這就涉及對限期拆違決定法律屬性之探究。只有明確其法律屬性，才能根據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定對其展開合法性審查。在很多立法中，限期拆違決定被定性為行政處罰。最典型的當屬《土地管理法》第83條的規(guī)定：“??建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向法院起訴??”該條明確將責令限期拆違確定為行政處罰。在地方性法規(guī)中，將限期拆違決定確定為行政處罰的現(xiàn)象也屢見不鮮，如《上海市城市管理相對集中行政處罰權暫行辦法》直接將拆違列為城管執(zhí)法部門行使處罰權的職責范圍之一。從行政處罰的特點來看，將責令當事人限期拆違定性為行政處罰顯然勉為其難。首先，責令限期拆違不具有懲罰性。在我國，行政處罰是指具有行政處罰權的主體對實施違反行政法律規(guī)范，應當承擔行政法律責任的公民、法人或者其他組織依法進行的法律制裁。④行政處罰以直接限制或剝奪相對人的人身權、財產(chǎn)權為內(nèi)容，是一種科以懲戒性義務的行政處理決定。而行政機關責令當事人限期拆除違法建筑物或構(gòu)筑物，目的是恢復土地或城市規(guī)劃管理的原狀，即責令當事人將非法狀態(tài)恢復至原有的合法狀態(tài)，在文義上等同于責令停止建設、限期改正，相對人并未在人身或財產(chǎn)方面受到任何制裁。其次，限期拆違決定以糾正和結(jié)束不法行為為限度。限期拆違是要求當事人自己糾正違法行為的行政處理，僅屬于一般的行政處理決定，尚未構(gòu)成行政處罰，類比《行政處罰法》中的“責令停產(chǎn)停業(yè)”，雖然也是強制行為人自己糾正違法行為，但被停的“業(yè)”是由各具體的生產(chǎn)經(jīng)營行為組成的，不可能各個生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)均違法，而未違法的環(huán)節(jié)也停下來，就具有懲罰性了，因而該項是行政處罰。⑤再次，責令限期拆