【文章內(nèi)容簡介】 合同的相關(guān)法律規(guī)定，這將導(dǎo)致不正義之后果。其理由如下：其一，當(dāng)事人訂立忠誠協(xié)議的意思表示是否真實問題。從上述兩個案例觀察，夫妻“忠誠協(xié)議”一個是在再婚夫妻相互不信任的情況下訂立，另一方則更典型，是在出現(xiàn)了一方有了不忠實行為的情況下訂立，其目的都是以高額違約金維持夫妻之間的忠實義務(wù)。由于訂立協(xié)議的雙方是配偶關(guān)系，要求對方忠誠是法定權(quán)利，一方為了表明結(jié)婚的忠心或者表明自己再不犯錯的決心，通常無條件地接受對方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協(xié)議，將導(dǎo)致夫妻關(guān)系的惡化。與一般民事合同的當(dāng)事人不同，夫妻之間關(guān)系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現(xiàn)，如所謂海誓山盟。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協(xié)讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現(xiàn)。何況對方提出的只是要求忠實，拒絕簽訂“忠誠協(xié)議”彷佛心中有鬼，因此即使覺得沒有必要或者不愿意簽的配偶，最后違心簽了這種協(xié)議的也不少。為了維持和睦的夫妻關(guān)系而違心簽訂的“忠誠協(xié)議”，不能依照合同法的規(guī)則（欺詐、脅迫、乘人之危、違法等）請求宣告無效或者撤銷，但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。其二，“忠誠協(xié)議”中的“忠誠義務(wù)”語焉不詳。上述兩個案例所提到的忠誠義務(wù)都沒有具體描述什么才是違反忠誠協(xié)議的行為，而使用了內(nèi)涵外延均不清楚的“背叛對方的不道德行為”、“婚外情”。什么是背叛？如同電視劇《中國式離婚》中所提及的背叛，身的背叛，心的背叛，還是身和心的背叛？什么行為構(gòu)成婚外情？當(dāng)事人約定的婚外情是哪種情況語焉不詳，是愛上第三人并與之無性活動的交往，還是有通奸、姘居、重婚的事實，或者是有賣淫嫖娼的行為？有的當(dāng)事人約定的忠誠義務(wù)是“不做對不起對方”的事，而哪些是“對不起對方的事”，更是仁者見人，智者見智，標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。夫妻的不忠實不能簡單化為婚外性關(guān)系，夫妻忠實義務(wù)是一個不確定的，變化的概念。以法國的法官對于不忠實行為的認(rèn)定為例，20世紀(jì)六七十年代，即使沒有與第三人的性關(guān)系，夫妻中一方挑逗的態(tài)度、輕浮的舉止、妻子傷風(fēng)敗俗的行為、丈夫和其他女人對妻子實施的侮辱行為都可能構(gòu)成對忠實義務(wù)的違反，前提是如果這些保持著的、現(xiàn)實存在的曖昧關(guān)系讓人察覺出有通奸的意圖。隨著時間的推移，代替對已婚女人的輕薄行為和對禮儀的蔑視等表面現(xiàn)象的處罰，到90年代之后的判例則將在婚姻介紹機構(gòu)登記、利用網(wǎng)絡(luò)搜尋色情小廣告等行為視為對配偶的不忠實。還有道德上的不忠實，與第三人的親密關(guān)系，即使只是柏拉圖似的精神戀愛也會構(gòu)成對忠實義務(wù)[8]的違反，法國司法實踐中認(rèn)定的對忠實義務(wù)的違反形態(tài)中，甚至可能排除了性的內(nèi)容。在我國也是一樣，不忠實也是個不確定的發(fā)展的概念。當(dāng)事人使用具有高度模糊性和隱私性的詞語作為合同主要義務(wù)，在什么是違約行為尚不清楚的情況下，如何能賦予“忠誠協(xié)議”以法律效力？其三，合同的期限問題。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”，約定的保持忠實義務(wù)的期間通常是婚姻關(guān)系存續(xù)期間。由于附加了高額的違約金，因此該義務(wù)之遵守要求當(dāng)事人負(fù)有高度的注意義務(wù)，不得有絲毫懈怠。而此種一旦違反即處高額“罰金”的義務(wù)卻沒有期限限制，婚姻存續(xù)就得遵守，第一次犯了繳納違約金，第二次犯了再繳納違約金，直到離婚或者一方死亡方得解脫。即使出現(xiàn)雙方已經(jīng)分居甚至訴訟離婚的情況，也不能單方解除協(xié)議。由于合同神圣原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守約定義務(wù)，因此一般的合同都有履行期限，最長的租賃合同也有最長不得超過二十年的規(guī)定，規(guī)定期限的目的就是保障當(dāng)事人重新考慮合同權(quán)利義務(wù)，以保障當(dāng)事人的利益。沒有期限的承擔(dān)高額違約金的義務(wù)，有違合同自由原則。其四，合同的解除權(quán)問題。“忠誠協(xié)議”簽訂以后，當(dāng)事人一方若想要解除合同，則必須與對方協(xié)商一致方可。若對方不同意，則除非有符合合同法第94條關(guān)于行使解除權(quán)的事由，否則只好上法庭或者仲裁庭請求解除了。請求解除未必能夠解除，因為對解約并未規(guī)定解約金，也沒有損害賠償，如果法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提倡夫妻忠誠協(xié)議，合同義務(wù)本為法定義務(wù)，甚至被要求繼續(xù)履行也是可能的。甚至在出現(xiàn)違約的情況以后，支付了違約金仍然不能自行解除合同，可能還得繼續(xù)履行。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在不離婚的情況下，法律強制一方支付違約金的行為到底是要維持婚姻還是破壞婚姻？其五，舉證責(zé)任問題。按照合同法違約責(zé)任的一般原理，合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)②格責(zé)任，除不可抗力外，一般情況只要有違約行為即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。沒有違約的一方只需要證明違約行為的存在、損害及因果關(guān)系既可。這與侵權(quán)的歸責(zé)原則不同，一般侵權(quán)，歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，受害人需要證明侵權(quán)人的侵害行為、過錯、損害事實和因果關(guān)系。因此，“忠誠協(xié)議”中出現(xiàn)一方違反約定時，該方是否是因為過錯導(dǎo)致義務(wù)違反則在所不問，這有違法律保護夫妻忠實義務(wù)的目的。因此筆者認(rèn)為，“忠誠協(xié)議”不是合同，有效派的第一條理由不成立。其認(rèn)為“忠誠協(xié)議”是合同，而合同只要符合契約自由原則，且具備合同的有效要件，沒有違反法律禁止性規(guī)定，不存在欺詐、脅迫或者乘人之危的情況，沒有違反公序良俗，就當(dāng)然有效并受法律保護。但由于“忠誠協(xié)議”是對法定義務(wù)的確認(rèn)，并沒有變動法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是合同，因此雖然“忠誠協(xié)議”內(nèi)容不違法，但也并不產(chǎn)生合同的法律效力，法院不得強制執(zhí)行。（二）侵權(quán)損害賠償?shù)氖孪燃s定“忠誠協(xié)議”雖然沒有變動當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但卻約定了一方違反義務(wù)將導(dǎo)致向?qū)Ψ街Ц陡哳~“違約金”的條款。該條款本身是否具有合同的效力呢？認(rèn)為“忠誠協(xié)議”是合同，可能主要是考慮到當(dāng)事人雙方約定了不履行法定忠實義務(wù)之后的“違約條款”。忠誠協(xié)議中規(guī)定的“違約金”實際上是當(dāng)事人對任何一方違反法律忠實義務(wù)不利后果的約定，即為對侵權(quán)損害賠償?shù)氖孪燃s定。那么，對侵權(quán)損害賠償?shù)氖孪燃s定是否構(gòu)成一個新的合同呢？答案是否定的。對于侵權(quán)民事責(zé)任的適用，屬于法律的強行性規(guī)范，不得預(yù)先通過約定予以排除適用，因此不得在侵權(quán)損害尚未發(fā)生時預(yù)先約定賠償數(shù)額。侵權(quán)民事責(zé)任對損害實行“實際損失實際賠償”的原則，違反法定忠實義務(wù)，侵害對方權(quán)利，依照法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。實際上，雖然法律明確規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”，但并不是所有不忠實的行為都要承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任（只有重婚及有配偶者與他人同居并導(dǎo)致離婚的情形才承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任），而且另一方對那些應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的行為人要求損害賠償時，還必須以自己無過錯和離婚為前提。三、“忠誠協(xié)議”的社會導(dǎo)向有人認(rèn)為，法律雖然限制了向不忠實配偶請求損害賠償?shù)那謾?quán)民事責(zé)任，但并不禁止當(dāng)事人自己約定互負(fù)忠實義務(wù)，如有不忠實行為則承擔(dān)違約的損害賠償責(zé)任。理由是“忠誠協(xié)議”符合婚姻法的精神和原則，肯定并提倡了夫妻忠實義務(wù)，是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責(zé)任的具體化，有助于維護家庭和睦穩(wěn)定，因此應(yīng)該肯定忠誠協(xié)議的法律效力。涉及到判決肯定“忠誠協(xié)議”法律效力的社會導(dǎo)向問題，筆者認(rèn)為以上意見是不正確的，恰恰相反，彼此不信任的夫妻以高額違約金維持夫妻之間的忠實義務(wù)違反婚姻生活之邏輯，并且“忠誠協(xié)①②① 《合同法》第214條規(guī)定，“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效?！薄逗贤ā返?07條，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?第117條，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”。議”還鼓勵當(dāng)事人為查證對方是否履約而以違反共序良俗的方式侵害他人隱私。（一）夫妻忠實義務(wù)的社會基礎(chǔ)婚姻關(guān)系是家庭關(guān)系的核心，為了確保家庭這個社會基本單元的和睦穩(wěn)定，法律通過一系列規(guī)范調(diào)整婚姻關(guān)系，其主要目的是希望在保障當(dāng)事人婚姻自由權(quán)的前提下，促進夫妻雙方平等，相互尊重，婚姻關(guān)系和諧穩(wěn)定。肯定“忠誠協(xié)議”具有法律效力的意見，是認(rèn)為夫妻雙方相互忠實是確?；橐鲂腋５幕厩疤?，法律應(yīng)當(dāng)肯定忠實的價值，懲戒不忠實的行為。首先，人們對于